【弁言小序】
使用公开作为现有技术的一种公开方式，在无效宣告请求的审查实践中会经常涉及。使用公开作为技术内容传播的主要方式之一，其可以通过制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式，使相应技术内容能处于为公众所知的状态。对于提交申请的发明专利或者实用新型专利来说，使用公开与出版物公开一样都构成现有技术，只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开。但是，通常情况下，相对于出版物公开，使用公开类证据举证困难，导致当事人在无效宣告请求中提交使用公开类证据时，提交的证据形式多种多样，证明力也各不相同，使得这类证据的认定成为无效宣告请求程序中比较复杂的问题，本文通过一个具体案例对上述问题进行了分析。
【理念阐述】
同其他公开方式的证据一样，对于使用公开类证据首先要认定其真实性，除此之外，对于使用公开类证据的公开性的认定原则是“要认定公众中的任何人想得知该技术就能够得知的状态是否存在”，根据这一认定原则，获知者对于技术的获知这一事实并不必然导致该技术被公开，而是取决于获知者是否收到保密义务的约束，以及是否有证据证明在申请日以前有保密义务的获知者事实上未履行其保密义务，而向公众公开了该技术。
因此，在实际无效宣告请求的案例中，对使用公开类证据进行认定时，需要根据实际情况对当事人提供的证据进行具体分析，结合常识对证据的真实性和公开性进行认真、合理的判断，在此基础上判断证据的真实性和公开性；其次，在认可了证据的真实性和公开性之后，对证据公开的技术内容进行认定时，应当结合证据的不同形式，例如视频、照片、公证书、网页资料等，对证据中实际的公开内容进行了详细的评判，在此基础上对涉案专利的新颖性和创造性作出正确的认定，力求在证据的认定和使用过程中逻辑清楚严密，事实认定准确清楚，为做出正确的审查决定打下坚实的基础。
【案例演绎】
某案涉及一种中药蜜丸包装塑壳的扣封机构。中药蜜丸的常规包装方式是将其扣封在两个半球塑壳内，传统的自动扣封设备是转盘式的，由于采用圆盘式的输送结构，使其进料口与出料口毗邻，造成进料作业和出料作业的不便，且由于圆盘结构其径向尺寸不能太大限制了其产量。该专利为了克服现有技术的不足，提供了一种具有链式输送结构的扣封机构，代替传动的圆盘结构，优化了扣封机构的机构，有利于进料和出料作业，同时可以根据产量压球通过增加输送链数量大幅提高产能。
针对上述专利，黑龙江迪尔制药机械有限责任公司（请求人）向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求，并提供了包括招标广告、中标通知书、购销合同、发票、发货凭证、验收报告、设备照片和视频在内的证据1-8。请求人认为，证据1-8证明一种型号为XZK-Ⅲ的中药大蜜丸扣壳机已经被公开销售，相对于上述证据公开的关于XZK-Ⅲ扣壳机的技术内容，权利要求1-8不具备创造性。
专利权人认为：证据1-8只能证明扣壳机设备正在使用，但该设备的工作环境是一个密闭空间，不是处于公众可知的状态，且请求人提供的上述证据只有相关设备的视频和图片，没有对视频和图片中设备的具体技术内容说明，本领域技术人员无法准确得知该设备的结构和功能，因此，不能证明该设备已经被使用公开，也无法确认照片和视频中的所述设备与本专利相同，因此证据1-8中公开的扣壳机不属于现有技术。
由此可以看出，双方当事人关于该案的争议点在于，证据1-8所涉及的XZK-Ⅲ型中药大蜜丸扣壳机是否构成了专利法意义上的使用公开，从而是否能作为现有技术评述涉案专利的创造性？进一步，根据上述请求人提供的证据，该扣壳机是否公开了涉案专利的相关技术特征？
对于上述第一个问题，笔者认为，证据1为珠海公证处出具的公证材料，公证于2014年11月12日对广东省机电设备公司的网页进行的一次浏览记录，该网页显示广东省机电设备招标公司受广州白云山陈李济药厂的委托，对大蜜丸塑壳装自动生产线进行招标；证据2为广东省机电设备招标公司开具的国内采购项目中标通知书，显示在大蜜丸塑壳装自动生产线项目招标中黑龙江迪尔制药机械有限公司中标；证据3为由收款方广东省机电设备招标公司出具的中标服务费发票，其付款方为迪尔黑龙江制药机械有限责任公司；证据4是第4-1页到第4-5页，内容为广州白云山陈李济药厂有限公司与黑龙江迪尔制药机械有限责任公司签订的关于大蜜丸塑壳装自动生产线的采购合同，合同签订日期为2013年5月9日，其中，该生产线包括有XZK-Ⅲ型扣壳机；证据4是第4-15页到第4-18页，内容为由收款方黑龙江迪尔制药机械有限责任公司出具的大蜜丸塑壳装自动生产线发票，其付款方为广州白云山陈李济药厂有限公司，以及部分合同款的汇款凭证；证据6为黑龙江迪尔制药机械有限责任公司设备安装调试验收单，显示包括XZK-Ⅲ型扣壳机的设备通过验收调试，上述设备的出厂日期为2013年8月5日，到货日期为2013年8月12日，调试日期为2013年9月15日，黑龙江迪尔制药有限公司人员到达日期为2013年8月26日，离开日期为2013年10月20日，广州白云山陈李济药厂有限公司验收日期为2013年10月20日。
由此，证据1-3、证据4第4-1页到第4-5页、第4-15页到第4-18页以及证据6相结合，足以证明：通过广东省机电设备招标公司的招标，黑龙江迪尔制药机械有限责任公司与广州白云山陈李济药厂有限公司达成了关于包括XZK-Ⅲ型扣壳机在内的大蜜丸塑壳装自动生产线的购销合同，XZK-Ⅲ型扣壳机在内的大蜜丸塑壳装自动生产线已经通过广州白云山陈李济药厂有限公司的验收，完成了XZK-Ⅲ型扣壳机在内的大蜜丸塑壳装自动生产线的整个公开销售过程，从而构成了XZK-Ⅲ型扣壳机的使用公开。
进一步，证据7为由珠海公证处公证的、位于广州白云山陈李济药厂有限公司内“塑壳封装1室”的一台中药大蜜丸自动扣壳机的照片，其铭牌显示，该扣壳机型号为XZK-Ⅲ、出厂日期为2013年7月，为黑龙江迪尔制药有限责任公司的产品，以及位于该公司“塑壳封装2室”的一台中药大蜜丸自动扣壳机的照片，其铭牌显示，该扣壳机型号为XZK-Ⅲ、出厂日期为2014年；证据8为由珠海公证处公证的上述“塑壳封装1室”的XZK-Ⅲ型扣壳机的视频资料。
由此，结合证据7-8内公证的设备生产地点和铭牌，可以确定证据8视频中所显示的在广州白云山陈李济药厂有限公司内“塑壳封装1室”的XZK-Ⅲ型扣壳机即为上述证据1-3、证据4第4-1页到第4-5页、第4-15页到第4-18页以及证据6所涉及的、由黑龙江迪尔制药机械有限责任公司出售给广州白云山陈李济药厂有限公司的产品，其销售行为在2013年完成，即该XZK-Ⅲ型扣壳机在2013年已经被公开，早于该专利的申请日，可以作为现有技术评价该专利的创造性。
对于专利权人主张的上述证据中的XZK-Ⅲ型扣壳机工作环境是一个封闭空间，不属于公众可知状态。这显然是对专利法意义上使用公开的一种误解，证据1-6中已经足够证明经过公开的招标工作，买卖双方已经完成了XZK-Ⅲ型扣壳机的公开销售过程，这种公开销售过程使得XZK-Ⅲ型扣壳机处于公众想得到就能得到其结构的状态，从而构成了专利法意义上的使用公开，至于这台XZK-Ⅲ型扣壳机被购买后是否被公开使用，均不影响这种扣壳机能够被公开购买的事实。
对于上述证据1-8公开的XZK-Ⅲ型扣壳机是否能够评述涉案专利的创造性，对此，笔者认为，首先应该客观认定证据公开的技术内容，从上述证据8的视频显示了一种中药大蜜丸自动扣壳机，其型号为XZK-Ⅲ，在视频中显示了该扣壳机包括有机架，机架上设置有上壳输送槽（视频1分49秒附近，画面显示为12时12分51秒）和下壳输送链（视频2分59秒附近，画面显示为12时14分1秒），下壳输送链设置有多个下壳固定座，每个下壳固定座上矩阵排列多个半球形沉孔（视频3分53秒和5分49秒附近，画面显示为12时14分55秒和12时16分51秒），下壳输送链上还设有下壳压平装置（视频3分37秒附近，画面显示为12时14分39秒），取上壳机构和扣壳机构对应设置在上壳输送槽和下壳输送链的末端（视频1分37秒和5分25秒附近，画面显示为12时12分39秒和12时16分28秒）。在此基础之上，可以看出证据8已经公开了一种扣壳机，其下壳输送装置即为带有矩阵排列固定座的链式结构，并配置有压平装置，且其上壳也需要开口向下的输送到取上壳机构下端，以与下壳配合使用盛放药丸，其与涉案专利权利要求1的区别仅在于上壳输送链的具体结构，且这种结构也是本领域技术人员在证据公开的下壳输送链结构的基础上容易想到的，因此其可以用来评述涉案专利权利要求的创造性。从而最终宣告涉案专利权全部无效。
从上述案例分析可知，在涉及使用公开类证据时，应该根据具体情况具体分析，对证据的真实性、公开性以及证明力给出合乎逻辑的认定，并在此基础上客观认定证据公开的技术内容，以期得出更为客观、公正的审查结论。（文章来源：中国知识产权报 作者单位：国家知识产权局专利复审委员会 武方）
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