【弁言小序】

　　对于以概括方式撰写的权利要求，如何判定其保护范围是否合理，即是否能够得到说明书的支持，一直是非三性审查中的一个难点。该判断的关键点就在于如何站在本领域技术人员的角度，对权利要求所包含的说明书没有记载那部分内容的合理性进行认定。另外，引用的权利要求得不到说明书的支持，是否必然会导致该权利要求也得不到说明书的支持，同样是一个值得注意的问题。笔者借助一个真实案例从以上几个方面进行分析，以说明如何对概括方式撰写的权利要求进行审查。

　　【理念阐述】

　　申请人为了获得尽可能宽的保护范围，一般会对说明书记载的一个或多个具体技术方案进行概括并以此来撰写权利要求，而不会仅简单地照抄说明书中的具体实施方案。专利法中对这样的概括撰写方式是允许的，但该概括必须在合理范围内，即不能超出发明人作出的技术贡献，否则就违反了专利法第二十六条第四款。这样规定其实是为了平衡专利权人与社会公众之间的利益，以最终达到鼓励发明创造的目的。

　　《专利审查指南》中对此进行了详细的说明：权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求书应当得到说明书的支持。每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。对于用上位概念概括或用并列选择方式概括的权利要求，应当审查这种概括是否得到说明书的支持。如果权利要求的概括包含申请人推测的内容，而其效果又难于预先确定和评价，应当认为这种概括超出了说明书公开的范围。如果权利要求的概括使所属技术领域的技术人员有理由怀疑该上位概括或并列概括所包含的一种或多种下位概念或选择方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则应当认为该权利要求没有得到说明书的支持。

　　“说明书公开的范围”包括“说明书记载的内容”以及“根据记载的内容能够概括得出的内容”。其中，“说明书记载的内容”即“说明书文字记载的内容”和“根据文字记载及说明书附图能够直接地、毫无疑义地确定的内容”比较容易理解和判断；而“根据记载的内容能够概括得出的内容”，由于其较为抽象，需要站在本领域技术人员的角度基于相关的现有技术进行判断，缺少明确、具体的参照对象和固定的审查标准，因而成为审查中的重点和难点。

　　对于这类以概括方式撰写的权利要求，首先要尽可能分析其涵盖了哪些技术方案，然后，将该概括权利要求所包含的技术方案，尤其是说明书未记载的部分与说明书记载的技术方案进行比对，判断前者是否属于后者的等同替代方式或明显变型方式。具体而言，需要本领域技术人员参照相关的现有技术分析二者是否能够解决相同的技术问题并达到相同的技术效果，或者判断未记载的技术方案是否可以由本领域技术人员使用常规的实验或者分析方法在说明书记载内容的基础上扩展出来，如果答案是肯定的，则该概括方式撰写的权利要求能够得到说明书的支持，否则该概括方式撰写的权利要求的保护范围就是不合理的，不符合专利法第二十六条第四款的规定。

　　但是，某项概括式撰写权利要求得不到说明书支持，是否必然会导致引用其的权利要求也得不到说明书的支持？根据《专利审查指南》的规定可知，“权利要求书应当以说明书为依据”，具体指的是每一项权利要求所要求保护的技术方案在说明书中都有充分的公开。即审查的具体对象应该是权利要求中的技术方案，而非每项权利要求。基于此，如果某项权利要求概括不合理导致得不到说明书支持，而引用其的权利要求通过对该权利要求进行进一步限定，将保护范围限缩到说明书公开的范围，则在后的从属权利要求还是可以得到说明书支持的。因此，在审查认为某项权利要求得不到说明书支持后，不能简单地基于引用关系就认定其从属权利要求也得不到说明书支持，而应该根据具体的技术方案进行逐一判定。

　　【案例演绎】

　　某无效宣告请求案权利要求4中包括特征“在连接开始时，以及在需要发送的信号停顿之后，在0.5秒到2秒时间内，在专用于业务帧的分组中传送所述业务帧，从而将停顿的结束发送给接收机”。

　　专利权人认为，说明书中已经记载了：“在连接开始时以及在停顿之后，在生成业务帧之后立即发送较少数量的分组……这将导致停顿之后开始的语音将被尽快发送给接收机。这减少了呼叫双方同时开始说话会带来的风险。如果恢复该发明的正常过程，即分组的净荷部分被完全打包，则接收机将该事件看成是缺少一个语音帧。在这种情况下，也可以应用GSM系统所采用的坏语音帧置换方法。根据经验可知，通过监听无法检测到缺少一个语音帧。将每个语音帧作为特定分组发送的最适合的时间约为1秒。较大时延会推迟必须置换缺少的语音帧的时刻，从而改进了语音可理解度。另一方面，较大的时延会降低系统的效率。”权利要求4所要求保护的“0.5秒到2秒”的时间范围包括说明书实施例中记载的1秒，属于本领域技术人员根据说明书的记载能够合理预测出的范围，因而能够得到说明书的支持。

　　基于权利要求与说明书记载内容的比对可知，该专利说明书中只记载了“将每个语音帧作为特定分组发送的最适合的时间约为1秒”，而关于如何选取该发送时间以及不同时间段效果的差异在说明书中并无说明。即权利要求4中只有“在连接开始时，以及在需要发送的信号停顿之后，在1秒时，在专用于业务帧的分组中传送所述业务帧，从而将停顿的结束发送给接收机”的方案是说明书中记载的方案，而其他时间段或时间点的技术方案在说明书中并无记载。但如本领域技术人员所知，通信领域的语音传输过程中对数据实时性的要求很高，且根据该专利说明书中记载的“较大时延会推迟必须置换缺少的语音帧的时刻，从而改进了语音可理解度。另一方面，较大的时延会降低系统的效率”可知较大时延将无法保证该专利技术方案的良好实施。特别的，权利要求4中包含的例如2秒时间的技术方案已然是该专利说明书中限定的1秒的2倍，根据该专利说明书，本领域技术人员难于预见2秒的技术方案是否也能达到说明书中记载的1秒方案相同的技术效果，因此本领域技术人员从说明书公开的内容中至少无法得到或概括得出“2秒时间”的技术方案，因此权利要求4没有以说明书为依据，得不到说明书的支持。

　　权利要求14引用权利要求4，其附加技术特征为“在大约1秒的时间内，在专用于业务帧的分组中传送所述业务帧”。

　　请求人认为，权利要求14引用权利要求4，在权利要求4得不到说明书支持的情况下，权利要求14同样得不到说明书支持。

　　但事实上，权利要求14对时间范围进行了进一步的限定，权利要求14的技术方案实质为权利要求1的方案结合“在连接开始时，以及在需要发送的信号停顿之后，在大约1秒的时间内，在专用于业务帧的分组中传送所述业务帧，从而将停顿的结束发送给接收机”。参见上文对权利要求4的分析可知，该“大约1秒的时间内”所限定的技术方案在说明书中已经有相关记载，因而权利要求14能够得到说明书的支持。

　　总而言之，对以概括方式撰写的权利要求进行审查时，应首先分析其可能涵盖了哪些技术方案，再站在本领域技术人员的角度，通过对概括式权利要求所包含的说明书未记载技术方案与说明书实施例技术方案的比对，对权利要求中说明书没有记载那部分内容的合理性进行认定。另外，引用的权利要求得不到说明书的支持，并不必然会导致该权利要求也得不到说明书的支持，而应该对该权利要求的技术方案进行分析。（文章来源：中国知识产权报　作者单位：国家知识产权局专利复审委员会　柴瑾）
 

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