【弁言小序】

　　现有技术公开事实的准确认定是创造性判断的重要基础。如果对现有技术公开事实的认定存在偏差，则通常难以准确判断权利要求的创造性。当现有技术在引用另外参考文献的过程中带入了主观概括甚至推测时，可能会导致现有技术的内容在表述形式上存在模糊不清之处，此时仅仅根据现有技术中记载的某一句或某一段内容对其公开的事实进行认定，可能无法真实、准确反映现有技术的状况，基于此而进行的创造性判断也可能存在偏差。本文借助于一个复审案例，具体分析了在创造性判断过程中，如何从整体角度对现有技术所公开的事实进行客观准确地认定。

　　【理念阐述】

　　发明的创造性是指与现有技术相比，发明具有突出的实质性特点和显著的进步。因此，在进行创造性判断时，需要将发明与现有技术进行对比，在创造性评判的“三步法”中，第一步就是将发明与最接近的现有技术进行对比，作为参照系或参照物的最接近的现有技术中到底公开了怎样的可用于比对的内容往往直接影响创造性的判断。通常情况下，与发明进行对比的内容一般是记载于对比文件中的技术方案，但在某些情况下对比文件可能会出现不清楚的表述，对这种表述可能存在不同的理解。此时，需要从本领域技术人员的角度，结合其他证据对对比文件公开的技术内容进行全面和准确的事实认定。

　　创造性的判断主体是本领域的技术人员，因此，在对对比文件公开的技术内容进行事实认定时，首先应当站位于本领域技术人员。在理解对比文件的过程中，通常不建议仅根据对比文件中记载的某一句或某一段话来认定其公开的事实，而应当综合考虑对比文件要解决的技术问题、采用的技术手段、相关参考文献公开的内容等来进行认定，即应当将对比文件作为一个整体来考虑。当其中的某一表述方式存在多种理解时，不宜直接简单地将任何可能的理解方式都认定为其公开的技术内容，而应当从本领域技术人员的角度，结合其他证据综合认定其公开的事实。

　　此外，根据对比文件公开的技术内容进行事实认定时，应当是有客观依据的，即对比文件公开的内容不应当包括通过无依据的主观猜测和推断得到的内容。当对比文件的表述方式存在概括不清楚或前后不一致等情形时，尽可能依据其他相关证据和事实确定其真正的含义，认定的内容不应当包括原表述方式中未含有的信息。

　　【案例演绎】

　　某案涉及一种基本由1,1,1,3,3-五氟丙烷（245fa）、1-氯-3,3,3-三氟丙烯（1233zd）和氟化氢（下称HF）组成的三元共沸混合物，其中245fa的存在量为大约24-大约45wt％；基于该共沸或类共沸混合物的总重量，所述1233zd的存在量为大约42-大约65wt％；和基于该共沸或类共沸混合物的总重量，所述HF的存在量为大约0.5-大约22wt％。

　　对比文件1公开了一种245fa的制备方法，其说明书第3段记载“本发明提供一种制备易于回收的245fa的方法”，在说明书实施例中记载了以1233zd为起始物质，按特定摩尔比将1233zd和HF通入反应器，氟化为1234ze后再气相氟化为245fa的制备过程。在介绍其现有技术的背景时，对比文件1第2段中记载：“美国专利5616819揭示了通过与过量氟化氢反应将1233zd一步转化成245fa的方法，但分离所得的反应混合物是困难的，因为245fa与1233zd和过量的HF形成共沸混合物。”

　　驳回决定认为：对比文件1第2段的内容公开了由245fa、1233zd和HF组成的三元共沸物，在此基础上，本领域技术人员有动机对其含量进行实验以确定含量与共沸点之间的关系，从而确定其各成分的含量比例。请求人则认为，对比文件1及其参考的美国专利中均从未公开任何本发明或类似的三元共沸物，对比文件1参考的美国专利中相应的英文记载为“245fa forms azeotropes with the 1233 zd and excess HF”，此处英文共沸物azeotrope以复数形式出现，表明共沸物不止一种，之所以出现对比文件1中的中文表述是由于中英语法翻译的原因。由此可见，双方的争议焦点在于如何理解对比文件1中上述内容，对对比文件1中公开内容的认定是影响本案创造性判断的关键。

　　合议组经核实发现，对比文件1的说明书第2段中描述现有技术背景时确实记载了“245fa与1233zd和过量的HF形成共沸混合物”的内容，但是对于该句内容存在不唯一的理解，既可以理解为245fa、1233zd和HF三者共同形成了三元共沸混合物，也可以理解为245fa与1233zd分别和HF形成了二元共沸混合物，也即产物为245fa与HF的共沸物，和1233zd与HF的共沸物。如何从本领域技术人员的角度出发，从上述多种理解方式中确认上述表述方式所表达的真实含义是创造评判前急需解决的问题。

　　综合对比文件1中记载上述内容的上下文可知，上述内容实质上是对对比文件1引用的参考资料1内容的概括，为此，合议组核实了参考资料1公开的内容。经核实确认，参考资料1涉及一种制备氟化脂肪族化合物的方法，其中与本申请组合物相关的技术方案为其实施例1b的i-ii实例，其中以1233zd为起始物质，与HF等反应，制备获得了245fa，其中i实例中68g HF与140g 的1233zd在反应器中80℃下加热，ii实例中60g HF与134g 的1233zd在反应器中90℃下加热，其后均经初始放热曲线及随后的增压步骤，冷却至50℃，后经KOH洗刷后冰室存放，获得245fa产品，其产率分别为76%和95%。由于参考资料1的目的不在于获得三元共沸物，而在于由1233zd底物生成245fa产物，在该反应过程中也未记载三者的共沸物，因此，没有证据显示参考资料1涉及任何三元共沸物的内容，当然其也未公开所述的由1233zd、245fa和HF三者共同形成的三元共沸物。而本领域的共沸通常是指两组分或多组分的液体混合物，在恒定压力下沸腾时，其组分与沸点均保持不变的现象。当某些原料恰巧符合一定的比例形成共沸物，均匀地按照固定的组成比例挥发，不符合通常的溶液热力学理论基础拉乌尔定律（该定律将混合物的组成比率与蒸气压相关联）。形成共沸物的化合物组合是该定律例外的情况，无法通过定律的理论形式预期多个物质形成的共沸物，也不能通过定律将其组成比例与蒸气压相关联。

　　因此，当对比文件1及其引用的参考资料1实际上均未明确记载由1233zd、245fa和HF组成的三元共沸物的相关信息的情况下，无法基于参考文献1得出对比文件1公开了1233zd、245fa和HF的特定三元共沸物的内容，更缺乏在此基础上进行进一步试验来确定三者构成三元共沸物的各含量比例的动机。

　　由此可见，虽然对比文件1中记载了参考资料1 的内容包括“245fa与1233zd和过量的HF形成共沸混合物”，但是对其含义存在多种不同的理解方式，并不能直接确定其公开了三元共沸物；而且将对比文件1和参考资料1分别作为整体来考虑，它们的目的均不在于获得三元共沸物，而是通过1233zd和HF反应后制备获得245fa，终产物中所含成分及其含量尚不确定。共沸混合物是一种不符合通常的溶液热力学理论基础拉乌尔定律的特殊混合物，则更无法确定参考资料1的终产物能够形成共沸混合物。因此，仅仅根据上述存在歧义的记载就认为对比文件1的上述记载公开了所述三元共沸物实际上是一种缺乏事实依据的主观猜测，这样认定对比文件公开的内容对于请求人是不公平的。

　　综上所述，对对比文件公开技术方案的事实认定，并不是简单的断章取义，而是应当站位本领域技术人员的角度，整体考虑对比文件公开的内容，有理有据地进行判断和认定。只有这样，才能保证事实认定的准确，为创造性的判断提供正确依据。（文章来源：中国知识产权报　作者单位：国家知识产权局专利复审委员会　王亦然）
 

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