【弁言小序】
在适用三步法判断权利要求的创造性审查中，一个重要的步骤在于分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，区别特征认定是否客观正确，影响着后续判断，错误的认定甚至会导致不正确的审查结论。
本文借助于一个真实案例来阐述创造性判断中应当如何进行特征对比。
【理念阐述】
一项技术方案通常是由多个技术特征有机组合而成的，在判断其创造性时，也是以技术特征为最小单位进行对比。而就每个技术特征而言，其通常会有技术名称、自身作用、在整个技术方案中所处的位置、对产品而言还会有特定形状或材料等自身属性，在对比时，如果仅就一方面属性的相同而认定两项技术方案中的某特征属于相同或相应特征，则会出现对比方式的不唯一性，从而出现在不同对比方式下认定出不同区别特征的情况。而实际上，两项技术方案本身为客观的，其之间的区别特征也应当为一种客观存在，不应当因对比方式不同而出现不同。“三步法”的第一步旨在寻找两项技术方案之间这种客观存在的区别特征，为此，应当完整考虑技术方案中各个技术特征的全部属性，由此来确定技术特征之间的对比关系。
【案例演绎】
该案例涉及一种雾化电子烟，其背景技术部分指出，现有的雾化电子烟还存在诸多问题和不足。如雾化效果不好，最终雾化的烟气中液滴较大、液滴大小不一造成烟雾不均匀、烟雾较湿、吸入口感差；或是烟雾没有被充分足够的冷却，使吸入的烟雾温度较高，给吸烟者造成不适。上述种种问题使吸烟者在吸电子烟时产生与真烟口感上的巨大差异，不利于吸烟者选取电子烟取代真烟。
该案的技术方案主要在于：将雾化芯组件中的液体渗透件直接套于电加热体上，并通过把储液部件中的烟液渗透至液体渗透件中，当电加热体加热时直接与液体渗透件作用，更加充分地将烟液雾化，使雾化的液滴更小、更均匀。液体传导件套于液体渗透件上，其一端沿径向方向延伸出一个传导部，传导部与储液部件相接触，起到的作用就是将储液部件上的烟液吸附过来并渗透至液体渗透件上。同时，由于电加热体及储液部件有相连通的通孔和通道，使雾化大液滴在气流的推动吸附于储液部件，从而使吸入的烟雾更符合吸烟者的口感。
该案的权利要求1和权利要求2分别如下：一是一种改进的雾化电子烟，包括依次配合连接的电源装置、传感器、雾化芯组件和储液部件，还包括容置上述各部件的壳体，所述壳体上靠近传感器的区域开有辅助进气孔，其特征在于，所述雾化芯组件包括电加热体和套于所述电加热体上的液体渗透件，所述电加热体为中空结构，具有可使气体流通的通孔，所述储液部件也为中空结构，具有可使气体流通的通道，所述储液部件与所述液体渗透件相配合将所述烟液渗透至所述液体渗透件，且所述传感器与通孔、通道相连通并与辅助进气孔形成气流回路；二是根据权利要求1所述的雾化电子烟，其特征在于，所述雾化芯组件还包括与所述液体渗透件相接触的液体传导件，所述液体传导件还与所述储液部件相接触。
针对上述专利权，无效宣告请求人以其权利要求不符合专利法第二十二条第三款所规定的创造性为理由提出了无效宣告请求，并提交了多份对比文件。其中，对比文件1也公开了一种电子烟，该电子烟吸嘴内套装包括烟碱油储油套，储油套中心套装有气管，气管与气管支架连接，气管与气管支架构成吸嘴中心与存油器隔离封闭的吸烟通道，气管另一端与烟碱油烟化器连通。烟碱油烟化器包括油存储器，由一组毛细管组成的暂时油存储器和电热膜丝，油存储器分别与暂时油存储器和吸嘴中存油器接触，电热膜丝缠绕在暂时油存储器上，电热膜丝经烟化器控制开关与电池连接，其技术效果在于结构简单，制造成本低，使用方便，具有吸食烟草同样的感受。
无效宣告请求人主张，对比文件1是最接近的现有技术文件，其中虽然仅有一个实施方式，但是可以采用多种对比方式。一种方式是将对比文件1中的存油器相当于权利要求1中的储液部件、油存储器相当于液体渗透件，另一种方式是将暂时油存储器相当于权利要求1中的液体渗透件；此外，还可以认为对比文件1中的电热膜丝相当于权利要求1中的电加热体，也可以认为电热膜丝、暂时油存储器、固定电热膜丝的部件以及从对比文件1附图1看出的油存储器内部筒形结构整体相当于电加热体。
根据各种对比方式的不同，区别特征的认定也存在差别。当以电热膜丝、暂时油存储器、固定电热膜丝的部件，以及油存储器内部筒形结构整体相当于电加热体、油存储器相当于液体渗透件时，权利要求1与对比文件1之间仅存在细微差别，但权利要求2中的液体传导件则在对比文件1中不再存在对应部件。
当以电热膜丝相当于权利要求1中的电加热体，暂时油存储器相当于权利要求1中的液体渗透件时，权利要求1与对比文件1之间的主要区别在于液体渗透件套于电加热体上这种安装方式，且该方式在全部证据中均未提及。
由此可见，不同的对比方式可能影响案件的最终结论。
合议组认为，在同一个实施方式中，部件自身结构、作用与其它部件之间相互关系均是明确且不变的，其是客观的。在考虑对比文件1与本专利权利要求1中技术方案存在何种区别时，不应出现多种不同的结果。实际上，在对比时，应当考虑部件的结构、位置关系、作用等方面，将对比文件1与权利要求1的结构、位置关系、作用等相同或最为相近的部件进行对应。
基于此，合议组认为：对比文件1中的电池、烟化器控制开关分别相当于本专利权利要求1中的电源装置和传感器；存油器用于在烟嘴内存储烟碱油，其相当于本专利权利要求1中的储液部件；对比文件1中的电热膜丝用于对烟液加热雾化，其相当于本专利权利要求1中的电加热体，而电热膜丝、暂时油存储器、固定电热膜丝的部件以及从对比文件1中看出的油存储器内部筒形结构整体实际作用不仅是提供加热雾化烟液，而是已经完成了烟液的雾化，其整体的作用与权利要求1中的电加热体不同，因此不应当以此与电加热体相对应；对比文件1中的暂时油存储器用于将烟碱油提供给电热膜丝加热烟化，其作用与本专利权利要求1中的液体渗透件相对应，而油存储器的作用是将存油器中的烟碱油传递到暂时油存储器，其不与加热膜丝接触，与权利要求1中的液体渗透件作用、位置都不同，因此不相当于液体渗透件。
由此，合议组已经可以确定唯一的区别特征，并做下一步的评述。
由上述案例可以看出，还原技术方案的真实面貌，全面分析技术特征自身属性，从而客观认定区别特征，才能够保障结论的正确性，才能有信服力。（文章来源：中国知识产权报 作者单位：国家知识产权局专利复审委员会 佟仲明）
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