目前，在专利申请的实质审查期间，对技术方案的创造性进行评价时，越来越多的审查意见中将所涉技术方案和现有技术的一个或多个区别技术特征直接认定为“本领域公知常识”，并由此认为该技术方案不具备创造性。对于如何积极有效地针对“公知常识”相关审查意见进行答辩，笔者结合实际工作经验从以下几方面进行探讨，供参考。

　　追根溯源看法律规定

　　对于公知常识的概念，专利法及其实施细则都没有进行明确定义，在《专利审查指南》（下称《指南》）中也仅仅以举例的方式做了解释。《指南》第二部分第四章第3.2.1节中提到，所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。

　　从《指南》相关内容可以看出，公知常识是经过长期科研、生产、使用或者生活积累而成，已经获得了非常广泛的认可，并为相关领域技术人员所知或者应该获知。因此，基于这种特性，一旦某个技术特征被认定为公知常识，则必然地，通过其获得的技术效果也被默认为是公知的，那么以此技术特征为区别特征的技术方案也必然是显而易见的。

　　《指南》第二部分第八章第4.10.2.2规定，审查员在审查意见通知书中引用的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够说明理由或提供相应的证据予以证明。也就是说，对于公知常识的认定并未要求必须提供文献证据，而是可以通过说明理由来证明。

　　实际操作论答复策略

　　由于专利法及其相关法律规定对于公知常识并没有明确定义，而且审查过程中对于公知常识的认定也没有要求必须举证，因此，如何针对公知常识有目的地进行合理且有效的争辩，对于申请人和代理人而言是非常重要的。

　　第一招：将重新确定的技术问题与公知常识的效果进行比对

　　根据《指南》第二部分第四章第3.2.1节规定，要确定一项区别技术特征是否确实属于公知常识，除了判断该区别技术特征是否是本领域公知常识之外，还要判断该区别技术特征在本发明中所起的作用或所获得的技术效果是否与所认定的公知常识的作用或所获得的技术效果相同。

　　例如，要求保护的发明涉及一种模块化连接结构，其中，单个连接结构具有正六边形截面。一份对比文件公开了类似的连接结构，其中单个连接结构具有圆形截面。审查意见通知书认为，将一个具有圆形截面的结构根据需要修改为正六边形截面的结构是本领域的公知常识。笔者认为，在进行任何判断时都必须将所评价的技术方案所要解决的技术问题和所实现的技术效果相结合。虽然圆形、正六边形属于常见几何形状，但是具体到该发明的技术方案，采用正六边形截面时，各个连接结构能够在六个侧面处与其他连接结构邻接，从而节省存储空间，这正是本发明所要解决的技术问题。因此，在此案中显然不能脱离该发明的整体技术方案而单独考虑正六边形截面是否为本领域公知常识。

　　第二招：结合创造性判断的“三步法”进行分析

　　为了避免在进行创造性评价时的主观性，《指南》第二部分第四章第3.2.1节规定了创造性判断的“三步法”，当判断某一区别技术特征为公知常识时应该是直接地一步式判断，而不应当存在任何其他的假设或推论。

　　例如，要求保护的发明涉及一种夹具结构，其中夹具结构具有引导面，所述引导面为平坦的连续平面，且在所述连续平面的中间区域设置有凹凸的纹理结构。一份对比文件中公开了一种夹具结构，其中夹具结构具有中空的引导面。审查意见通知书认为，根据需要将中空的引导面替换为呈平坦连续平面的引导面是本领域的公知常识，并且在此基础上，在呈平坦连续平面的引导面上进一步设置凹凸的纹理结构是本领域技术人员在解决“稳定地保持所夹持的元件”时很容易想到的惯用技术手段（公知常识的一种表现形式），因此该发明不具备创造性。

　　在该示例中，所涉发明与对比文件的区别技术特征为“引导面为平坦的连续平面”，且“在连续平面的中间区域设置有凹凸的纹理结构”。这里需要注意的是，前半部分区别技术特征和后半部分区别技术特征并非是并列式的，而且，后半部分区别技术特征实质上是对前半部分区别技术特征的进一步限定。也就是说，这两部分区别技术特征是相关联的。而审查意见通知书则对于整体区别技术特征采用了两步推断，即先认定前半部分特征属于公知常识，然后又在第一步判断成立的基础上做了进一步推测。笔者认为，这种评价方式并没有完全遵守创造性“三步法”的判断原则，难以保证评价的客观性。

　　总之，在创造性评价过程中，避免主观因素影响并把握好“三步法”判断原则，对于公知常识的认定以及创造性的评价是非常关键的。

　　以上是笔者对于评判创造性时关于公知常识的分析和探讨，希望能够对申请人及专利代理人在答复审查意见过程中有所帮助。（文章来源：中国知识产权报　房岭梅　李静）

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