近年来，科学技术迅猛发展，专利申请的限定形式也日趋多样。在产品发明中，除了采用惯有的结构和/或组成进行限定以外，其他的限定形式也逐渐增多。物理化学参数特征限定的产品发明就是其中比较有代表性的一类，并且涉及的技术领域也日益广泛。

　　参数特征由于属于并非直接对产品结构和组成进行限定的技术特征而有其特殊性，我国《专利审查指南》规定了在判断参数限定产品权利要求的新颖性时，可以采用推定这一特殊的判断方法：“对于这类权利要求，应当考虑权利要求中的性能、参数特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。如果该性能、参数隐含了要求保护的产品具有区别于对比文件产品的结构和/或组成，则该权利要求具备新颖性；相反，如果所属技术领域的技术人员根据该性能、参数无法将要求保护的产品与对比文件产品区分开，则可推定要求保护的产品与对比文件产品相同，因此申请的权利要求不具备新颖性，除非申请人能够根据申请文件或现有技术证明权利要求中包含性能、参数特征的产品与对比文件产品在结构和/或组成上不同。”

　　国内外学者对推定有着近似的定义和理解。比如，《布莱克法律辞典》对推定的定义是：“推定是一个立法或司法上的法律规则，是一种根据既定事实得出推定事实的法律规则，推定是在缺乏其他证明方法时所使用的一种根据已知证据作出确定性推断的一种法律设计。”而我国学者则普遍认为，所谓推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的推定事实的存在，并允许当事人提出反证以推翻的一种证据法则。

　　由此，一方面，推定的目标在于得出未知的事实，是在无法查清客观事实时不得已而采用的证据法则，因此如果能依据证据直接认定得出结论，则不宜贸然适用推定的方法；另一方面，推定只是选择一个高度盖然的结论作为推定的事实，该事实成立与否与推定所依据的证据基础直接相关，其结论将根据证据所证明的事实变化而具有可推翻性，这也是推定与直接认定的主要区别，因此在推定时，双方对于推定事实都有质疑的权利和举证的义务。

　　《专利审查指南》的上述规定体现了推定所具有的上述特点在专利审查中的具体适用：一方面需判断其是否满足推定的适用前提，即判断所属技术领域的技术人员根据“参数”能否将要求保护的产品与对比文件产品相区分，如果能区分，则可直接得出权利要求具备新颖性的结论，而无需也不应再采用推定的方式进行判断；另一方面，在面临推定不具备新颖性的审查结论时，《专利审查指南》还赋予了专利申请人对该结论予以推翻的权利，即申请人有权根据申请文件或现有技术证明权利要求中包含性能、参数特征的产品与对比文件产品在结构和/或组成上不同。

　　在审查实践中，作为推定基础的已知事实通常是专利申请文件、现有技术以及所属领域的公知常识等内容。由于专利申请文件中的参数类型多种多样，对这些参数产生影响的因素也千差万别，因此在判断是否适用推定方法时，对于已知事实的认定以及该事实与推定结论的因果关系则成为判断的关键。就化学产品发明而言，为满足我国专利法对化学产品充分公开的要求，涉及化学产品的专利申请文件中应记载其产品的制备方法，而产品的制备方法与其结构和组成直接相关，相同或者相似的制备方法通常也会得出相同结构和组成的产品，因此在评价参数表征的化学产品权利要求的新颖性时，可以从制备方法的角度进行对比和判断。

　　然而，需要注意的是，《专利审查指南》的上述规定位于行政审批环节之一的实质审查部分，并规定了在该环节适用推定判断方法时举证责任分配的一般原则，即行政审批主体在专利实质审查过程中，只需证明所属技术领域的技术人员根据该参数无法将要求保护的产品与对比文件产品相区分即可，而无需达到证明两者高度盖然一致乃至相同的程度，由此将举证责任转移至申请人一方。究其原因，是因为授权程序是专利申请人因申请专利权而发起的行政审批程序，申请人对于其提交的申请文件的内容和撰写方式有自由决定权，其既然采用了参数特征进行限定，便具有说明专利申请区别于现有技术的义务，当本领域技术人员对其能否区分存疑，即依据参数特征无法将产品与现有技术区分时，就应当由申请人一方承担举证不利所带来的相应后果。

　　与此相对应的是，在无效宣告请求审查程序（下称无效宣告程序）中同样不可避免地面对参数特征表征的化学产品权利要求新颖性的判断，而无效宣告程序属于行政确权程序，其面对的是一件已经获得授权的专利，因而请求人在主张某项权利要求不具备新颖性时，便相应负有证明权利要求不具备新颖性的义务。因此，在运用制备方法推定判断参数表征的化学产品权利要求的新颖性时，举证责任应由提出这一主张的无效宣告请求人承担。如果请求人提供的证据能够具备全面、准确，且具有针对性和指向一致性，使得所属领域技术人员根据已知的基础事实，按照经验法则，能够推断出证据所示的制备方法可以得到与发明的化学产品相同的产品，则应认定其已经履行了足够的举证义务；相反，如果其举证未满足上述程度的要求，则应由其承担举证不利带来的相应后果。

　　接下来，笔者通过一个专利无效案例对推定方法在参数表征化学产品权利要求新颖性判断的适用作简要阐述说明。

　　请求人针对一件名称为“冷轧钢板及其制造方法、电池及其制造方法”的发明专利前后提起两次无效宣告请求，理由均包含权利要求2技术方案之一（下称方案A）的产品相对附件1推定不具备新颖性。专利复审委员会经审查分别作出第24367号和第28343号无效宣告请求审查决定（下称无效决定）。第24367号无效决定认为请求人的无效理由不能成立，维持专利权有效；第28343号无效决定认定该方案不具备新颖性，宣告专利权部分无效。

　　涉案专利的方案A要求保护一种具有如下参数特征的冷轧钢板：“铁素体组织的平均结晶粒径在12.0微米以下，r值的面内各向异性△r为-0.20≤△r≤0.20。”经比较，该技术方案与附件1的区别也恰恰在于该参数特征。与此同时，涉案专利还记载了具备该参数特征的冷轧钢板可通过下述方法进行制造：对钢坯以Ar3相变点以上的终轧温度进行热轧……附件1同样也记载了其冷轧钢板的制造方法，其中具体采用的终轧温度为920℃，除此之外，其余方法特征均与涉案专利记载的相同。

　　请求人认为附件1中公开的920℃必然在其钢坯的Ar3相变点以上，因此依据涉案专利对其产品来源，即制备方法的记载，推定其方案A不具备新颖性。而专利权人则辩称二者温度并不相同，因此不能认为其属于相同的产品。由此，双方当事人的争议焦点在于附件1中的920℃是否在Ar3相变点以上。

　　第24367号无效宣告请求决定认为，请求人并未提供充足的证据证明附件1的920℃在Ar3相变点以上，合议组根据涉案专利对产品制备方法的描述认为该温度为影响产品参数特性的关键因素，在主要争议事实存疑的前提下，合议组以请求人的主张不能成立为由维持了该权利要求有效。而在此后的第28343号无效宣告请求决定中，请求人补充提交了多份专利文献及公知常识性证据，证明附件1中的920℃高于Ar3相变点的事实，而专利权人也未提出其他证据和主张证明二者产品存有区别，合议组在此基础上以不具备新颖性为由宣告该技术方案无效。

　　上述案例不仅说明了在适用推定方法判断参数特性表征化学产品的新颖性时，选取制备方法作为已知事实进行推定时的合理性和有效性，同时还体现出在无效宣告程序中，请求人对于其主张的事实、该事实与结论的因果关系负有主要的举证责任，基于同样的事实，请求人能否尽到充足的举证和说明义务将直接导致案件结论的不同。

　　综上所述，推定方法作为新颖性判断的特殊方法，其适用时需满足已知事实证据确凿、该事实与推定结论有一定因果关系的前提条件。制备方法由于与产品的结构、组成有直接因果关系，在实践适用时具备较好的合理性和有效性。由于无效宣告程序性质和设置与授权阶段的行政审批程序不同，此时对请求人举证责任的要求应达到全面、准确、具有针对性和指向一致性，使得合议组根据已知的基础事实能够推断出证据所示的制备方法能够得到与发明的化学产品相同的产品的程度，否则应由其承担举证不利带来的相应后果。（国家知识产权局专利复审委员会　赵锴　苑伟康）
 

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