摘要：长期以来，对于《专利审查指南》规定的“与疾病诊断有关的方法”中所涉及的“中间结果”的理解和把握一直存在诸多争议。本文尝试对“中间结果”的审查思路进行梳理和实证研究，并进一步探究相关规定的立法本意及其与现实的技术发展状况和法律基础之间的关联与矛盾，由此初步得出合理评判疾病诊断方法的原则、具体操作方式及发展趋势，同时为创新主体和代理工作者提供参考。
关键词：不授权主题 疾病诊断方法 中间结果 诊断结果 健康状况
我国《专利审查指南》规定，一项与疾病诊断有关的方法如果同时满足以下两个条件，则属于疾病的诊断方法，不能被授予专利权：(1) 以有生命的人体或动物体为对象；(2) 以获得疾病诊断结果或健康状况为直接目的。同时，还明确规定了不属于诊断方法的例子，其中“直接目的不是获得诊断结果或健康状况，而只是对已经脱离人体或动物体的组织、体液或排泄物进行处理或检测以获取作为中间结果的信息的方法，或处理该信息的方法”不属于诊断方法。对此还特别强调，只有当根据现有技术中的医学知识和该专利申请公开的内容从所获得的信息本身不能够直接得出疾病的诊断结果或健康状况时，这些信息才能被认为是中间结果。
可见，“中间结果”是相对于“诊断结果”而言的。如果专利申请要求保护的检测方法所得到的信息被认定为“中间结果”，则该检测方法就不属于依照专利法不能被授予专利权的疾病的诊断方法；如果其被认定为“诊断结果”，则该检测方法就因属于诊断方法而不能被授权。
由于上述规定中对“中间结果”的把握，是基于判断主体所知的现有技术中的医学知识和该专利申请公开的内容所作的综合判断，因此不可避免地存在主观性；同时，在某些情形下，对于依据上述规定所确定的疾病诊断方法，由于其客观上既不会影响医生在诊断和治疗过程中选择各种方法和条件的自由，又明显可以在产业上应用，因此将这样的方法归为不授权主题难免有违背专利法规定“诊断方法不授予专利权”的立法本意之嫌。以上这些实际情况就导致长期以来，对于《专利审查指南》所规定的“中间结果”的把握存在诸多的困难和争议，亟待梳理和规范。
以下通过案例分析的方式，对于“中间结果”的审查思路进行实证研究，并且进一步探究相关规定的立法本意及其与现实的技术发展状况和法律基础之间的关联与矛盾，由此初步得出合理把握“中间结果”、正确评判疾病诊断方法的原则、具体操作方式及发展趋势。
一、疾病诊断方法相关案例实证分析
如前所述，应当基于现有技术中的医学知识和该专利申请公开的内容，综合判断发明的检测所得到的信息是否属于“中间结果”。因此，对于“中间结果”把握的争议点往往集中于两个方面：一是，对现有技术中的医学知识和该专利申请公开的内容的解读和认定，即判断其是否揭示了相应的诊断应用；二是，判断相关信息本身是否能够直接得出疾病的诊断结果或健康状况。
由于专利申请文件记载的内容相对较为客观，也易于把握，因此依据专利申请公开信息的程度上的差异，将“中间结果”评判存在争议的典型情形划分为以下三种类型加以探讨，以期梳理得出把握“中间结果”的思路和方式：
1、说明书发明内容部分明确记载了诊断用途的情形
一般来说，如果该专利申请说明书发明内容部分明确记载了相应的检测结果可直接用于诊断用途，那么判断主体就理所当然地应当认识到这样的诊断用途本身属于该专利的整体发明构思的一部分，无法将检测结果与诊断用途完全割裂开来看待，这时通常应当将检测所得到的信息认定为“诊断结果”。即使申请人在专利审查程序中明确否认申请文件记载的上述事实，强调由该检测结果本身不能够直接得出疾病的诊断结果或健康状况，这样的意见陈述通常亦不能改变该专利申请说明书所公开的上述实质内容，即没有理由将相应的检测信息归于“中间结果”的范畴。
【案例】：决定号：FS15588；申请号：02825879.7
该案权利要求1要求保护一种检测来自患者的生物学材料样品中的碱性鞘磷脂酶的体外方法，包括以下步骤：收集生物学材料样品；悬浮样品于匀浆缓冲液中；离心样品，回收上清液；测量上清液的蛋白含量；向上清液样品中加入检测缓冲液；孵育检测混合物；将样品与鞘磷脂混合孵育；加入反应缓冲液；孵育所述反应混合物；以及检测荧光。
尽管上述权利要求中并未涉及相关疾病，但由于说明书在发明内容部分记载了碱性鞘磷脂酶与肠道癌变的直接联系，并且明确该酶的过量排泄可作为结肠直肠癌变及家族性腺瘤性息肉的诊断标记物，发明目的也正在于通过检测可能处于上述肠道病理状态的患者粪便或生物学流体中的上述标记物来获得患者的疾病或健康状况，由此就能够确定从所获得的碱性鞘磷脂酶的信息本身即可直接得出相应疾病的诊断结果或健康状况，该信息不属于“中间结果”的范畴，相应的检测方法属于疾病的诊断方法。即使申请人强调权利要求的技术方案属于检测碱性鞘磷脂酶含量的一般方法，不对应于具体疾病，这样的理由也缺乏说服力，难以得到认可。
2、仅说明书背景技术部分及现有技术中记载了潜在的诊断用途的情形
在某些案例中，该专利申请说明书发明内容部分有意或无意地回避了关于检测结果与相关疾病或健康状况之间存在关联的记载，但是该专利申请背景技术部分还是明确公开了该专利检测所得到的生物学物质或指标在现有技术中的诊断应用，由此提示该专利的检测方法存在潜在的诊断用途；同时，结合相关现有技术信息，可进一步确认由该专利检测所得到的信息可能用于诊断相关疾病或健康状况。
正如本领域技术人员所知，检测生物样本所获得的信息通常都或多或少地反映了该生物样本来源的生物个体的生理状态，从中可以分析判断该生物个体的疾病或健康状况，因此就难免存在这样的问题：即，如果以该专利申请检测所得到的信息可能具有潜在的诊断用途为由，认定此类检测方法属于不能授予专利权的疾病的诊断方法的话，就有将生物检测方法这一主题实质性地排斥于专利保护客体之外的风险。
因此，在上述仅说明书背景技术部分及现有技术中记载了潜在的诊断用途的情形下，还不宜贸然将检测所得到的信息认定为“诊断结果”，仍需要进一步判断检测所得到的信息与相关疾病或健康状况之间关联的紧密程度，考虑该检测信息是否主要用于诊断目的、在该专利中是否实质用于诊断目的、由该检测信息本身能否直接得出相应疾病的诊断结果或健康状况等方面的因素。
【案例】：决定号：FS15241；申请号：200510019561.7
该案权利要求1要求保护一种结核杆菌基因的检测方法，使用一对特异引物对结核杆菌特有的插入序列中的一段区域进行PCR扩增，将PCR产物处理后判断结果。
尽管说明书发明内容部分记载的发明目的不涉及诊断用途，也并未明确记载该检测方法与诊断结核病之间的关联，但是结合说明书背景技术部分记载的现有技术中对结核病的检测方法的缺陷以及需要进一步改进的方向，本领域技术人员足以认识到其发明目的在于改进已有的检测方法以便更好地诊断结核病；同时，结合现有技术可知，通过检测结核杆菌特有的插入序列中的所述区域，即可确定待检样品中是否含有结核杆菌，由于来自正常生物体的样品不应当含有结核杆菌，可见在此基础上即可直接得出生物体结核病的诊断结果或感染状况。由此可以判断结核杆菌基因的检测信息应当属于“诊断结果”，而非“中间结果”，相应的检测方法实质上是疾病的诊断方法。
【案例】：决定号：FS77730；申请号：200880023632.2
该案权利要求1要求保护一种用串联质谱法检测体液样品中维生素B6的活性形式5’-磷酸吡哆醛的存在或数量的方法，包括：纯化；产生母离子；产生所述子离子；和检测离子的存在或数量，并将其与所述样品中5’-磷酸吡哆醛的存在或数量相关联。
根据说明书发明内容部分的记载可知，发明目的在于对现有检测方法的改进，而非发现某些指标与疾病或健康状况之间的特异相关性；相应的，权利要求和说明书中并没有涉及任何具体的分析、比较等诊断过程和步骤。
在说明书背景技术部分只是泛泛提到了维生素B6缺乏或过量与多种疾病或健康状况（例如，虚弱、易受感染、失眠、皮炎、舌炎、癫痫发作等）的联系，这样的联系同时也是现有技术所公知的，而对本领域技术人员而言，维生素B6参与了体内多种生理和代谢过程，其水平的变化或许会影响上述过程，进而产生相关的疾病；同时现有技术中所述的维生素B6缺乏症泛指由于维生素B6缺乏所导致的一系列症状，并非具体的特定疾病类型，可见本申请和现有技术均未表明维生素B6缺乏可以直接作为诊断某种疾病的指征，其还需要结合其它症状和临床表现，由医生作出综合判断，因此，所述方法只能确定其来源生物体的体液中是否存在维生素B6活性形式及其存在量，并不能由此直接确定相应的来源生物体是否患有某种疾病。
至于“健康状况”，由于饮食、生活习惯等多种因素都可能影响维生素B6活性形式的浓度，因此，其体液浓度的水平也不能直接判定检测来源生物体的健康水平，而且对“健康状况”的诊断应当理解为针对特定具体疾病进行的评估、预测和/或分析。
综上，本领域技术人员根据该方法所获得的信息不能直接判断疾病的诊断结果或健康状况。该方法所检测的5’-磷酸吡哆醛的存在或数量信息属于“中间结果”。
当然，对于上述观点还是存在一定争议的，亦有观点认为，根据发明背景技术的描述，维生素B6缺乏可能会引起一些疾病或健康问题，因而对其的检测必然可以在一定程度上反映健康状况或患病风险度，由此相应的检测方法应当归入疾病的诊断方法的范畴。
3、仅能根据现有技术判断潜在的诊断用途的情形
还有一类情形是，整个专利申请文件中完全没有涉及相关检测结果的诊断用途，仅能根据现有技术判断其具有潜在的诊断用途。在此情形下，将相应的检测信息认定为“诊断结果”时尤其需要慎重，以避免脱离发明构思得出错误结论。
此时，同样需要考虑检测信息与疾病之间的关联程度及特异性，尤其需要重点分析该检测方法本身是否可应用于非诊断用途。如果该检测方法属于获得生物学信息的一般性方法，得到的检测结果不仅限于诊断某些疾病或健康状况的话，往往就不宜将该检测信息认定为“诊断结果”。
【案例】：决定号：FS77874；申请号：200710110070.2
该案权利要求1要求保护一种确定微流体装置中的试样中的核酸浓度的方法。
根据说明书的明确记载，发明目的在于克服现有核酸浓度确定方法的缺陷，找到一种更佳的测定核酸浓度的方法。本申请通过改进检测装置结构的技术手段，克服了现有技术中确定核酸浓度时需要进行稀释等技术缺陷。可见，该检测方法的直接目的在于对现有核酸浓度确定方法进行改进，并不是获得“诊断结果”。
当然，利用上述检测方法确定某种已知的与疾病诊断相关的核酸浓度时，检测信息确实有可能经分析后进一步用于相关疾病的诊断（例如，为了控制艾滋病患者的治疗过程，需要确定血液中HIV病毒核酸复制的数目，当检测得到的HIV核酸浓度高时，则表示相应主体可能为HIV阳性），这样的检测信息就可能属于“诊断结果”而非“中间结果”。但是，基于整个申请文件中完全没有公开这类情形，因此有理由将其作为潜在的应用而不认定为直接目的。退一步来说，如果要求专利申请人在权利要求中明确排除诊断用途，也不失为一种更稳妥的处理方式。
二、疾病诊断方法评判尺度的合理把握
在研究专利法相关规定的立法本意的基础上，结合现实的技术发展以及法律进步状况，探讨我国疾病诊断方法评判尺度与国民经济社会发展的关系，尝试寻找合理的政策方向和审查方式。
1、疾病诊断方法属于不授权主题的立法本意分析
一般而言，专利法所规定的“疾病的诊断方法不授予专利权”的立法本意主要是基于三方面考虑：
（1）政策考虑：人和动物的诊断方法的专利性属于TRIPS允许的排除，我国考虑到国内相关产业的发展状况以及公共医疗卫生事业的实际需要，从政策层面作出了规定。
（2）实用性考虑：有人认为，诊断方法的实施对象是活的人体或者动物体、目的是诊断治疗疾病，主要体现的是医生或兽医的经验；由于患者的个体差异和病情的不同，导致所采用的方法和得到的结果也不同，缺乏稳定性和可重复性，不能在工业上应用。
（3）成本与收益平衡的考虑：在侵权认定中，比较容易证明具体产品的购买和使用等，但是诊断方法的认定会受到医学知识、个人隐私以及实际操作方式等方面的约束限制，导致成本过高，最终无法满足“保护专利权的私人和社会总成本”与“专利制度产生的私人和社会总收益”之间的平衡。
2、现实的技术发展以及法律进步状况
与以上立法时的政策考虑相对应的，现实的技术发展以及法律进步带来了新的矛盾和问题。
首先，我国诊断技术产业有了一定发展，同时也存在独立于医生或兽医的诊断技术服务公司，客观上产生了利用专利制度保护生物检测方法的需要；同时，国内相关产业发展水平较低，又易受到外国在华专利的限制约束。
其次，随着技术发展，有相当数量的体外基因诊断方法、标记物诊断方法、免疫学诊断方法等，不因疾病患者的个体差异和病情变化而变化，在专利审查中强调“个体差异导致缺乏稳定性和可重复性”已经越来越不合时宜。
再次，WIPO《发展中国家发明示范法》第116条对“产业”作了最广义的定义，包括工业、农业、服务业在内。这样，医疗行业作为服务业，也可以归入“产业”的范畴。即由于法律基础的改变，医疗业逐渐由公益性质向市场化转变，更加需要知识产权的规范和保障。
3、我国疾病诊断方法评判尺度的损益分析
基于我国的基本国情，对于疾病诊断方法主题无论采用相对宽松的政策，还是采用相对严格的政策，都会带来相应的好处，也会出现相应的问题。
例如，如果对于疾病诊断方法主题采用相对宽松的政策，无疑会鼓励诊断技术领域的发明创造和技术革新；促进医学科技成果的转化，促使医疗行业的发展；同时也能够充分保护技术贡献者的权益，体现公平原则；并且，从长期来说，理论上应当有利于我国与开放诊断治疗方法的国家（例如美国）之间的产业竞争。这些都属于有益的方面。
但是，另一方面，负面影响也不容忽视。首先，医生或兽医使用疾病诊断方法时既是一级用户，又是最终用户，缺少流通环节，因此专利权人要想保护自身专利权，需要监督庞大的用户群，其维权成本可能超过专利带来的收益；其次，医生或兽医使用诊断方法时，与专利权人的博弈成本较高，导致医生或兽医更倾向选择现有诊断方法，阻碍治病救人；另外，更明显的是，由于相关专利的许可收费，很容易增加患者的实际诊断治疗成本；同时，我国相关产业发展水平较低，易受到外国在华专利的限制约束，专利产生的收益大都流向外国，这也是我们需要考虑的一个问题。
可见，就疾病诊断方法主题而言，对于我国最有利的专利审查政策还是要遵循平衡稳定的原则；在适度从严的基础上，随着国内相关产业的发展，尝试逐步放松对该主题的限制，也许是比较合理的政策发展趋势。
三、对于《专利审查指南》所规定的“中间结果”的合理把握
基于前述案例实证研究以及针对立法本意和政策方向的综合分析，在合理把握上述“中间结果”的认定和评判时，需要关注以下几个方面：
首先，在前述平衡稳定、适度从严、逐步放松的大原则基础上，为了合理把握正确区分“中间结果”与“诊断结果”，需要坚持具体问题具体分析的原则，综合衡量各方面因素，尽量不搞一刀切。
例如，需要判断发明目的以及权利要求技术方案所要解决的技术问题，如果发明目的以及权利要求技术方案所要解决的技术问题在于发现检测得到的生物学物质或指标与疾病的特异关联性，而非对检测方法技术方案本身的改进，则应当认定检测信息属于“诊断结果”；反之，则应当认定检测信息属于“中间结果”。
又如，需要考虑发明所要求保护的检测方法对于医生或兽医的实际影响程度，如果该检测方法已经在产业上完全由独立于医生或兽医的诊断技术服务公司负责实施，给予该方法以专利保护并不会影响到医生或兽医的行为，则将相应的检测信息认定为“中间结果”似乎具有更多的合理性；反之，认定为“诊断结果”似乎更适当。
再如，还要考虑检测对象来源于人体或动物体的不同考虑方式，一般来说对于人体的诊断治疗的任何限制都存在危害公众利益的可能性；而对于动物体、特别是养殖类动物的诊断治疗往往目的在于提高其肉蛋奶等的产量和质量，对其专利予以保护往往能够促进养殖业的发展进步，有益于公众整体利益。因此，对于不同来源的检测对象，亦有理由采取不同的把握尺度。
其次，对于“中间结果”的认定不应做无限制的延伸扩展或限缩解释，原则上应当依据专利说明书的相关记载，并结合本领域的常规技术知识进行理解，尤其需要注意避免脱离发明构思加以认定，导致审查意见与专利申请人的真实意思表示之间南辕北辙的情形出现。
一方面，对于与疾病关联程度较高、特异性较强的生物学物质或指标来说，其检测信息已经足以使得本领域技术人员能够判断受检对象是否存在某种疾病或病症，或者某种疾病或症状患病程度的高低，这就意味着医生或者兽医可以依据这样的检测信息进一步排除受检对象患病或者对受检对象实施治疗，那么该检测方法已经具有了客观实际的临床诊断意义，达到了最终的诊断目的，相应的检测信息就应当认为是“诊断结果”。这样的生物学物质或指标包括大部分的分子标志物、染色体拷贝数等。
另一方面，对于与疾病关联程度较低、特异性较弱的生物学物质或指标来说，其检测信息往往并不足以直接作为诊断某种疾病的指征，其还需要结合其它症状和临床表现，由医生作出综合判断，因此该检测方法只能确定受检对象的生物学物质或指标的有无及数量，而无法确定受检对象是否存在某种疾病或病症，相应的检测信息就应当认为是“中间结果”。这样的生物学物质或指标包括血液中的维生素、体液中的常见微量元素等。
再次，与疾病的治疗方法相类似的，疾病的诊断方法也应当有一定的外延，即诊断方法中应当包括“健康状况”的检测，但对于“健康状况”亦不应做无限制的延伸扩展，否则人体样品中任何指标的变化，都将在一定程度上反映机体的健康水平，导致这类指标的检测方法均不能得到授权。
正确理解和分析以上三方面的考虑因素，有助于全面客观地把握检测信息属于“中间结果”抑或“诊断结果”，由此对相应的检测方法是否属于疾病的诊断方法作出合理评判，践行“严格的知识产权保护制度”[1]。（国家知识产权局专利复审委员会 魏聪）
[1] 《中共中央国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》，第二部分第一章，2015年3月
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