【弁言小序】

　　在2009年新修改的专利法实施后，“现有技术”的范畴发生了重大变化，由于采用绝对新颖性标准代替原来的相对新颖性标准，国外在先使用公开的技术也将纳入现有技术的范围。这意味着以后专利侵权、确权审理中将不断出现国外使用公开的证据。随着全球范围内科技交流较之以往任何时代都变得频繁和便利，我国采用更严格的专利授权标准将有利于提高专利质量和水平。对于创新主体而言，需要不断了解整个行业国内外的技术水平和发展趋势，因为任何形式的公开在全世界范围都变得有效，都有可能影响自己的专利能否授权、能否在授权后获得很好的稳定性。

　　【理念阐述】

　　对于“国外使用公开”，由于证据形成在域外，不仅需要完整的公证认证手续，还需要判断证据本身的真实性、合法性、公开性，以考量证据之间是否能够相互印证形成完整的证据链。从形式上而言，域外证据的公证认证手续包括所在国的公证和我国驻该国使领馆的认证。首先，需要所在国的公证员、认证事务律师或法院先行对证据本身（如证人证言中证人本身的身份）进行公证，并经所在国外交部对公证员、律师、法官等签字或签章进行认证，证明真实有效；有些国家还需总理或国务卿对该国外交部的签字签章进行认证。最后由我国驻所在国的使领馆对该国外交部的签字签章进行认证。经过这一系列手续，才形成形式上可以接受的域外证据。

　　具有形式上的完整性，仅仅是证据可以采信的第一步，使用公开证据通常证明材料冗杂，待证事实相互交错，因此证据本身对待证事实是否具有足够的证明力才是关键，这需要进行对其真实性、合法性、公开性以及证据链完整性等进行深入调查。并且，由于域外证据的形成、采集等均在国外，权利人对其证明力容易产生质疑，对其证明标准的认定也是一个重要问题。目前我国专利无效程序中证明标准借鉴了民事诉讼规则。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干决定》第七十二条第1款，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其真实性。第七十三条中规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”实际上，排除合理怀疑不是绝对排除其他任何可能，而是依据经验和法理找出证据与待证事实之间的各种关联中的最大可能性，也是一种最接近真实的可能性。上述规定对专利无效中判断证据的证明标准提供了依据。

　　当然，如果域外证据构成现有技术，在评价专利的新颖性、创造性时仍然要坚持整体考量原则，基于本领域技术人员的知识和能力分析域外使用公开证据所披露的技术内容，不因证据的种类和形式不同而影响创造性的判断标准。

　　【案例演绎】

　　本案涉及直捻机，是一种将内纱、外纱一起加捻成线的设备，其中，外纱依次通过外纱张力器、锭子进入匀捻器。锭子包括锭杆和储纱盘，外纱从储纱盘引出后随锭子旋转形成气圈。一般情况下，外纱缠绕在储纱盘上形成包缠角度，该角度大小将影响设备的能耗和噪音。传统的直捻机，外纱在储纱盘上的包缠角度а一般大于180°，所形成的气圈较大，与空气产生较大的摩擦力，因此设备能耗大、噪音大。本专利通过调节外纱张力来控制气圈形态，使得外纱包围储纱盘的包缠角度а逐渐减小到0，从而达到节能和降噪的目的。

　　针对本专利，请求人提出无效宣告请求，认为在本专利申请日之前已有国外公司在国外展览会上展出过类似的设备，该专利不具备创造性，应当被无效。为了证明国外展会公开的事实，请求人提供了众多域外证据，包括证人证言、视频、照片、展会手册等，提供证言的证人分布在不同的国家、具有不同的职业身份，包括展会的承办方、参展商、观众、评委、宣传视频制作者等，均声称A公司在德国某展会上展出了类似的直捻机，具有节能降噪的技术效果。在一段宣传视频中显示了直捻机的外纱在储纱盘上的包缠角а逐渐减小到0。所有的域外证据均具有完整的公证认证手续。

　　双方当事人的争议焦点在于证据中的产品宣传视频是否在展会上公开播放，是否在申请日前处于公开状态。而判断产品宣传视频展会上公开则需要证实：①A公司参加了在德国举行的某展览会，并展出了产品。②A公司工作人员在该展览会上进行了演讲，并在演讲过程中播放了产品宣传视频，该视频就是证据中涉及的宣传视频。对于待证事实①，专利权人并无异议。对于待证事实②，除了演讲者本人提供的证据和证言外，展会主办方、视频制作方也提供了相关的证据。其中，在展会主办方提供的展览指南书册中载明了该演讲者要进行演讲的事实以及演讲时间和地点，对应的有主办方、制作方、演讲者三方提供的证言和视频，内容上一致，可以相互印证，确认有演讲事实的发生。同时，演讲的宣传视频是在展会前委托制作方录制，并交付展会主办方备份。演讲者提供的PPT中内附该宣传视频，与主办方提供的PPT备份及内附视频一致，应当确信在演讲过程中播放了该视频。除此之外，展览会的评委和参观了A公司展位的观众也均称A公司的产品参展，该产品具有通过减小气圈来实现节能的技术效果。即展会的评委、观众对现场展示的产品的特点与产品的宣传视频内容一致，进一步佐证了演讲者在展会上演讲时播放的视频应是与该产品对应的宣传视频。

　　可见，请求人在举证能力范围内提供了有关展会的证据和证人证言，而证人来自不同国家、具有不同的职业身份，这些证人包括展会的承办方、参展商、观众、评委，各证人证言之间对相关事实的描述一致，对参展产品的特点描述与证据中的产品宣传视频内容一致，与其他证据能够相互印证，因此具有高度的可信性。专利权人虽然有质疑，但并未提供更强有力的反证，在这种情况下，应当对请求人一方提供的证据予以采信。

　　随着绝对新颖性标准的施行，将有越来越多的国外使用公开证据出现在专利的行政审批和司法诉讼中，如何把握该种证据的证明力标准是审理的难点。除了审查域外证据是否具有完整的公证认证手续，更重要的是考察各证据本身的证明力以及证据之间的关联，并分析是否能够相互印证得到待证事实。同时还应关注域外证据的来源地、提供者、采集过程，这些对证据的认定也会产生影响。（李伟伟　作者单位：国家知识产权局专利复审委员会）

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