摘要：创造性判断是专利领域的常见议题，往往是针对其中某一个环节展开研究或讨论，或是以案例评析的方式阐述具体案例引出的一个或两个问题，本文从剖析使用“三步法”进行创造性判断的原因和正确适用“三步法”两个方面、理论与实践相结合对创造性判断全过程的关键点进行了梳理。为便于读者阅读，全文说明各个问题自始至终引用了一个简单的案例。
关键词：模拟发明 现有技术 本领域技术人员 技术问题 动机
创造性是专利申请的实审和复审以及专利无效过程中审查员法律适用最多的条款，当事人或代理人也经常在意见陈述或请求书中论述多种观点，创造性评价不但涉及对发明的理解，一般还涉及多篇现有技术，为避免主观因素，我国普遍采用《审查指南》规定的“三步法”进行判断，因此创造性成为专利法授权条件中最为复杂、最易有争议的条款之一。
1.《审查指南》规定的“三步法”是保证创造性评价结论相对客观一致的最主要的判断方法。
首先我们要弄清楚为什么要采用“三步法”进行创造性评价？要回答这个问题，我们有必要回顾一下发明人的发明过程，发明人面对一件产品，他可能发现这个产品存在某个缺陷，对这个缺陷进行研究发现产生该缺陷的原因，然后在现有技术中寻找解决问题的技术手段，发明人的寻找犹如大海捞针，因为即使相同、相近或相关的技术领域中的现有技术也是海量的，发明人可能比较幸运，一下就找到了解决问题的方法，也可能费尽周折才柳暗花明终于取得了突破性改进，如获至宝地作出一项发明。
那么我们该如何去评价发明的创造性呢？如何确保无论是审查员还是代理人对创造性的评价结论一致呢？《审查指南》中设立了本领域技术人员的概念，即无论是审查员还是代理人都应当站在本领域技术人员的立场上评价创造性。我们通过检索获得现有技术并从中选择最接近的现有技术，这个现有技术就相当于发明人面对的那件产品，本领域技术人员面对最接近的现有技术能够发现其客观上存在的一些技术问题，如果其中某个技术问题与发明密切相关，本领域技术人员就像当初的发明人一样找到了发明的基础和起点，即最接近的现有技术是发明的基础，最接近现有技术中存在的与发明密切相关的技术问题是发明的起点，进而若另一份现有技术中给出了解决这一问题的教导或启示，令本领域技术人员将最接近的现有技术与其相结合得到权利要求的技术方案是显而易见的，则权利要求不具备创造性，即创造性的评价过程是本领域技术人员面对最接近的现有技术、最接近现有技术中存在的技术问题和其他检索到的现有技术是否能够走到发明的问题，是一个独立的判断过程，要与通过检索发现现有技术的整个过程完全分开。可见，用“三步法”进行创造性的评价实质上是模拟发明的形成过程，从而确保创造性评价的客观一致。
2.把握“三步法”的精神实质，正确适用“三步法”是关键。
即使指南中确立了“本领域技术人员”的概念和“三步法”的判断方法，在实践中仍然存在很多的分歧和观点，因此进一步的问题是我们如何对概念和方法进行正确的适用。
（1）全面理解发明和正确确定权利要求的保护范围是客观评价创造性的前提和基础。
创造性的评价是针对一项权利要求进行的，因此对一项权利要求保护范围的确定非常重要。要正确确定一项权利要求的保护范围，需要我们在全面理解发明的基础上，对权利要求的理解有一个从技术层面到达法律层面的过程。
如何才能做到全面理解发明呢？一般来讲，需要了解发明的背景技术，发明想要解决的技术问题，为解决该技术问题，发明采取了什么样的技术方案；在技术方案中，各技术特征的作用是什么，哪些是对发明作出贡献的技术特征？这些技术特征是否相互关联才能产生发明的技术效果？因此，对发明的全面理解，体现在对发明的背景技术、技术问题、技术方案和技术效果的整体考察上，还体现在对技术特征之间关系的把握以及对技术特征作用的确定上。
举例来讲，本案涉及一种复合材料制件，广泛应用于航天舫空、国防军工、医学、汽车等领域，背景技术中的复合材料制件是通过针织、缝制等方式织造三维复合材料，容易出现浸不透、浸渍不均等缺陷。针对背景技术中存在的上述问题，发明提供了一种复合材料制件(如左侧正视剖面图)，其改进之处是在三维复合材料中均匀间隔设置中空结构的支撑管，并在支撑管上设置多个流通通孔，来达到浸渍均匀、整体致密度好、强度好的技术效果。通过从这四个方面对该发明进行梳理，我们能够把握发明想要解决的技术问题是如何提高复合材料制件的浸渍效果、整体致密性和强度，发明点在于通过中空结构的支撑管和其上通孔为浇注基体提供流通通道。并且技术特征“中空结构的支撑管”与技术特征“支撑管上的流通通孔”密切相关，共同作用解决浸渍效果不好的这个技术问题。
全面理解发明之后，我们需要明确权利要求的保护范围，即权利要求是否涵盖了现有技术，是否体现了发明点，权利要求的保护范围是否与发明的技术贡献相一致。
上例中，权利要求如下：一种复合材料制件，其特征在于，包括：多根支撑骨架件(10)，根据复合材料制件的形状布置；编织纤维(30)，编织在所述支撑骨架件(10)的外表面之间并与所述支撑骨架件(10)共同形成与所述复合材料制件的形状相匹配的预制件；浇注基体(50)，浸渍于所述预制件内并经固化后与所述预制件一体形成所述复合材料制件；所述支撑骨架件(10)为中间为中空结构的支撑管；所述支撑管的管壁上均设置有多个用于使液态的所述浇注基体(50)流通的流通通孔(11)。
一般来讲，通常由主题名称、组成部件以及组成部件之间的位置关系和连接关系等构成产品权利要求中的技术特征，由这些技术特征的总和确定权利要求的保护范围。上述权利要求的主题名称是一种复合材料制件，并未对应用范围进行限定；特征部分限定了三种材料即多根支撑骨架件、编织纤维和浇注基体，采用的是比较上位、功能性的撰写方式，未对具体材料进行限定；特征部分对支撑骨架件的结构进行了进一步的限定，体现了发明点。由以上三点基本上确定了该权利要求的保护范围，我们既不能将权利要求的保护范围理解为发明的具体实施例，也不能脱离由权利要求中各技术特征体现的发明构思而将其变成任意一种复合材料制件。
（2）用全面理解发明的方法来理解所有的现有技术。
上述实际案例中，最接近的现有技术（D1）选择的是发明名称为拉挤木玻织物玻璃钢管的一份现有技术（如左侧俯视剖面图），它的背景技术中指出玻璃钢拉挤产品性能好，但造价高；木材可以用来生产拉挤型材产品，但尺寸受限，耐候性差，没能应用。其技术方案采用增强玻璃纤维（1、2、4）、木经条（3）和树脂固化在一起，拉挤而成方形管型材，使玻璃钢与木材两种材料优势互补。拉挤木玻织物玻璃钢管用来替代金属或水泥管，可减少金属资源损耗和降低成本。
可以看出，最接近现有技术中确实也是一种复合材料制件，也包括三种材料且增强玻璃纤维可对应于权利要求中的编织纤维，木经条可对应于支撑骨架件、树脂可对应于浇注基体，但如果整体把握最接近的现有技术，它涉及的是一种管材，解决的是背景技术中玻璃钢拉挤产品造价高的问题，发明点在于利用背景技术中两种材料的优势，将木经条置于玻璃纤维中并用树脂固化，得到金属或水泥管的替代品，因此最接近的现有技术中实际上并不存在发明所面临的浸渍效果不好的技术问题，此时虽然最接近的现有技术公开了发明的大部分技术特征，最接近现有技术的选择可能并不合适。
实际案例中使用的另一篇现有技术（D2）是用于制造增强的泡沫材料的装置，其背景技术中指出用于飞机上的泡沫材料机械特性较小，采取的技术方案是将纤维、纤维素或纱线用针引入到泡沫部件中，未被纤维束等填充的孔留下来的空腔被填充以树脂。穿有纤维的区域有助于对泡沫的机械增强。可以看出，这篇现有技术涉及泡沫、纤维和树脂三种材料，也属于一般意义上的复合材料制件，但整体把握这篇现有技术，我们发现其主要解决的是用于飞机上的泡沫材料强度低的问题，虽然也涉及到树脂在孔中流动，但其中孔用于引入纤维，树脂用于固定纤维，其中并不存在孔用于引导树脂浸渍到泡沫中的技术效果。
从以上分析，我们可以看到，全面理解现有技术有助于准确确定现有技术中技术特征的作用，从而更加清楚地区分区别特征在发明和现有技术中的作用，有利于准确把握本申请的发明实质和技术贡献。
（3）正确确定区别技术特征和发明实际解决的技术问题
有观点认为，D1是最接近的现有技术，权利要求1所要求保护的技术方案与D1披露的技术内容相比区别在于：①所述支撑骨架件(10)为中间为中空结构的支撑管；②所述支撑管的管壁上均设置有多个用于使液态的所述浇注基体(50)流通的流通通孔(11)。根据区别特征①解决的技术问题是如何降低支撑管的成本，根据区别特征②解决的技术问题是如何使复合材料预制件的浸渍效果更好。然而本领域技术人员为了降低支撑管的成本有动机使用中间为中空结构的管材，并且D2给出了孔为浇注基体提供流通空间从而浸渍效果更好的启示，进而本领域技术人员想到在中空结构的支撑管上设置孔是显而易见的。
我们分析上述观点是将区别特征确定为两个，然后分别确定技术问题，进而按照区别特征在本领域的常规功能并经过一定的逻辑推理得到了权利要求1不具备创造性的结论。
指南中规定，要根据区别特征达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。在上述案例中，区别特征①和②解决的是一个技术问题，达到的技术效果是复合材料制件浸渍均匀、整体致密度好和强度好，因此根据区别特征在发明中达到的效果确定发明实际解决的技术问题是如何提高复合材料制件的浸渍效果、整体致密度和强度。
从中我们可以得出，当发明与D1的区别，表面上为多个特征时，需要考虑特征之间的关联性，如果这些特征相互关联，共同作用以解决同一个技术问题，则应在考虑它们共同作用、给发明方案带来的技术效果的基础上，确定发明实际解决的技术问题。具体案例中，中空结构的支撑管和设置在支撑管上的流通通孔表面上是两个区别特征，但这两个特征之间是相互关联的，它们共同作用才能解决发明背景技术中提出的浸渍效果不好的技术问题，达到整体致密度好和强度好的技术效果，因此这两个特征不能割裂看待，应当将它们作为一个整体，并在此基础上确定发明实际解决的技术问题。
并且，确定发明实际解决的技术问题，应依据区别特征在整个发明中与其他技术特征的相互作用来确定，不能局限于区别技术特征本身固有的功能或效果，不应割裂各特征之间的相互作用。具体案例中，中空结构的支撑管能够节约材料和降低成本等是其固有的功能，在本案中，中空结构的支撑管并不是一个独立发挥作用的单独部件，它与设置在其上的流通通孔互相关联，此时它在整个技术方案中的作用与降低成本的固有功能不同，因此，在判断一个技术特征作用时，应当考虑其与其它特征之间的联系，将其放到所在的技术方案中去确定，不能简单机械地以其固有的功能达到的效果确定发明实际解决的技术问题。
（4）以本领域技术人员的眼光客观判断两篇现有技术结合是否显而易见
具体实践中，我们发现有人认为，D1公开了权利要求的一部分技术特征，其余技术特征在D2中公开或为公知常识，则直接得出本领域技术人员在D1的基础上结合D2得到权利要求的技术方案是显而易见的结论，而不具体论述D1和D2为什么能够相结合并得到权利要求的技术方案。
指南规定，在判断发明对本领域技术人员是否显而易见时，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术是否给出将上述区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。因此两篇现有技术能够结合取决于两个方面：（1）D1中存在相关的技术问题，（2）D2中给出了解决该技术问题的技术启示，本领域技术人员在此基础上才能有动机将二者结合起来。
第一．D1是否存在相关的技术问题。
由前述对现有技术的分析可知，D1旨在提供一种拉挤木玻织物玻璃钢管产品，利用玻璃钢和木材两种材料的优势，获得强度互补。D1涉及的是一个管件，不同于发明中的实体件，本领域技术人员根据D1说明书的记载不会考虑到其存在树脂浸渍不好的技术问题，更不存在将其中的木经条替换为空心管的改进动机，这种情况下，即使D2中公开了所有区别特征，本领域技术人员由于没有对D1向此方向改进的动机，同时也无法将D2中的技术特段应用到D1中去，从而导致本领域技术人员很难将D1与D2相结合。
因此在三步法的判断过程中，需要站在本领域技术人员的角度看最接近的现有技术是否存在发明实际解决的技术问题，是否存在向着发明改进的动机。
第二．D2是否给出了解决该技术问题的技术启示。
D2和发明中的孔确实都作为流体通道，但是，孔作为流体通道是它的固有功能，是所有人都知道的技术常识，我们不能因为权利要求的技术方案应用了一个常规结构的固有功能就否定其创造性，在创造性评价中，我们需要关注的是这个常规结构在具体技术方案中的作用。在本案中，孔的作用在于与中空管一起达到浸渍效果好的目的，从而提供一种新结构的复合材料制件，D2对上述作用没有公开，因此D2未给出如何解决复合材料制件致密性问题的技术启示。
因此在这个案例中，本领域技术人员面对这两篇现有技术发现，D1客观上并不存在发明实际解决的技术问题，不适合作为发明的基础即最接近的现有技术，D2也未给出解决发明实际解决技术问题的技术启示，即现有技术能够结合的两个方面均不具备，显然选取这两篇现有技术来评价发明的创造性是不恰当的，完全脱离了对本申请发明构思的把握。
第三．准确把握本领域技术人员知识和能力
我们发现在创造性评价中，经常使用“为了达到某种目的，本领域技术人员想到将什么技术手段应用到D1从而获得权利要求所要求保护的技术方案是容易的” 等用语，这种评价看上去进行了说理，逻辑严丝合缝，但往往给人以事后诸葛亮之感，仔细分析产生这种问题的原因在于对本领域技术人员所具备的普通技术知识和能力认定比较主观随意，把握不够准确。
例如前述的有观点认为：本领域技术人员为了降低支撑管的成本有动机使用中间为中空结构的管材，并且D2给出了孔为浇注基体提供流通空间从而浸渍效果更好的启示，进而本领域技术人员想到在中空结构的支撑管上设置孔是显而易见的。然而本领域技术人员面对D1时为什么会想到要降低支撑管的成本？将木经条替换为中空结构的管材是否能够降低成本？D2中的孔为浇注基体提供流通空间为什么就给出了浸渍效果更好的启示？从前面的分析我们能够得知这些问题的答案，显然上述观点是完全脱离现有技术的主观认定，整个逻辑过程也是本领域技术人员知识和能力的随意运用。
《审查指南》规定，如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的。这一规定中体现了本领域技术人员具有一定的分析和推理能力，但并不意味着这种能力可以任意而为。
上述案例中，D1是管件，且利用木经条的材料优势；D2是用于飞机上的泡沫制品，需要增加强度的同时尽量不增加重量，因此上述观点中本领域技术人员面对D1想到为了降低支撑管的成本使用中空管代替木经条和面对D2想到孔使浸渍效果更好都是不合乎逻辑的。要避免这种情形的发生，就需要在显而易见的判断中对本领域技术人员知识和能力的运用进行规范：本领域技术人员的动机应该有客观依据或符合客观事实，而不是评判者的主观臆断；本领域技术人员应当在明确的逻辑指引下应用其分析、推理或试验的能力，不能人为创设这种指引，这种明确的逻辑指引可以来源于现有技术或公知常识；一般来讲这种明确的逻辑指引应当是一个技术手段在具体方案中的作用，而不仅仅是它的功能或原理；并且在这种指引下进行的分析、推理或试验应当是合乎逻辑的，不应违反技术常识和客观规律。
综上所述，正确适用“三步法”需要在对发明进行全面理解的基础上正确确定权利要求的保护范围，然后用全面理解发明的方法来理解所有的现有技术，在确定最接近的现有技术之后正确确定区别技术特征和发明实际解决的技术问题，最后以本领域技术人员的眼光面对所有现有技术客观判断显而易见性。（冯涛 作者单位：国家知识产权局专利复审委员会）
参考文献：
（1）图书：中华人民共和国国家知识产权局. 专利审查指南（2001）北京 知识产权出版社 2009 P170-174；
（2）国家知识产权局专利复审委员会复审请求审查决定86020号；
（3）电子期刊：国家知识产权局学术委员会 审查业务通讯 2014第3期 专利局学术信息平台（内网）2014 P16-21。
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