摘要：
近年来，在我局加强“道德支撑、法律支撑和技能支撑”的能力建设的背景下，法律思维已然成为我局专利审查工作中的热门词汇，而在专利审查工作中能否坚持运用正确的法律思维进行审查也成为检验和评价专利审查员审查能力的一个重要方面。笔者试图从法律思维的基本概念和特征出发，对专利审查中的法律思维及其运用提出自己的初步建议，以供大家参考。
一、法律思维的概念
众所周知，现代社会有一个法律职业群体，我们通常称之为“法律职业共同体”或“法律人”，这个群体既包括人们通常所熟知的法官、检查官、律师、法学教授、企业法务工作者等，在广义上也应该包括依据专利法及其他法律法规从事专利审查工作的专利审查员。这些群体之间虽然职业差异很大，但无论法官审理案件、律师代理案件、法学教授分析案件抑或专利审查员审查专利申请案件均应采用同一个思维模式，即法律思维。所谓思维，简单来讲就是一种思考和认识的过程，也就是用某种方法来观察、思考、分析和解决问题的过程，而法律思维则是指法律职业共同体或法律人在长期的法律实践过程中形成和发展的一种观察、分析、判断、思考法律问题和现象的思维习惯。
基于此，法律思维既具有个体性又具有群体性。个体性是因为每个法律思维的主体都是单个的人，法律思维的个性特征不可避免。具体到案件的审查过程中，则体现出每个人对于案件的分析判断都不一样，都会有一些对案件认识的不同角度，有的人关注到了这点，有的人则关注到了那点。在专利复审委员会三人或五人合议组的案件合议过程中，法律思维的个体性特征其实就表现得非常明确。例如，针对同一案件，在合议组内部经常会出现不同的声音或观点。我想，正是基于法律思维的个体性特征，专利审查指南规定，“合议组依照少数服从多数的原则对复审或者无效宣告案件的审查所涉及的证据是否采信、事实是否认定以及理由是否成立等进行表决，作出审查决定。”[1] 而且，这也是复审委的合议审查制度相对于独任审查制度的优势和生命力所在。相对于法律思维的个体性特征，法律思维的群体性特征则是法律思维的更为重要的方面，这是因为法律思维是法律职业共同体的思维，而法律又是需要大家普遍遵守的行为准则，因此，作为一种群体性思维，要求我们对于法律的基本概念和基本原则，对每部法律的基本精神的理解必须是一致的。[2]具体到专利审查员而言，则要求专利审查员对于专利法的立法宗旨、各具体法条适用的原则与条件有着基本相同的判断和理解，从而保证在法条适用上的标准执行一致。正如杨铁军局长在专利法第二十六条第三款学习会上的讲话指出，“通过对法律条款的学习深入理解法律条款的功能和适用条件，这样可以使我们实现思想认识的统一和法条理解的一致性，进而推动审查工作标准执行一致”。这其实也从一个侧面揭示和强调了法律思维的群体性特征的重要性。
二、法律思维的基本特征
法律思维作为一种区别于政治思维、伦理道德思维等其他思维的一种思维方式，它通常表现为如下四个方面的基本特征：
（一）就法律思维的主体性特征来看，法律思维的主体具有普遍性。就法律思维与法律职业之间的关系而言，虽然说法律思维是法律职业共同体保持同质性的条件之一，但法律职业共同体拥有法律思维并不就代表着法律职业之外的其他职业就不能或不会拥有法律思维，只不过法律思维对于法律职业共同体而言是一种思维的常态状态，而对于其他职业或共同体而言，法律思维并非思维的常态。在实际的专利审查工作中，部分专利审查员认为，自己的专利审查工作更多的是对技术的认定和把握而不是法律的适用，如此则导致不重视对法律思维的培养和运用，因此，认识到法律思维的主体具有普遍性对于大家更好地接受而非排斥法律思维的培养具有重要意义。
（二）就法律思维的动态特征来看，法律思维是一个来回穿梭于规范与事实之间的思维过程。一方面法律规范的存在为法律思维提供了指引和判断的作用，而另一方面案件事实的存在和对案件的解决使法律思维活跃起来，从而只有在法律规则和案件事实之间来回穿梭才会符合法律思维应该具有的动态性和开放性的本质要求。如此规范与事实之间的穿梭过程实际上对专利审查员来说就是专利的审查过程。
（三）就法律思维的方法特征来看，法律思维是不断运用各种具体法律解释方法的思维过程。当法律思维来回往复穿梭于法律规则与案件事实之间时，同时也是诸多法律解释方法的应用之时。法律之所以需要解释，原因在于：“第一，是法律的本性，因为语言文字有它的特点，它有多义性和模糊性；第二，是社会生活的复杂性。”[3]歌德说：理论是灰色的，而生活之树长青。确实，纷繁复杂的社会生活与人的有限理性之间存在着矛盾，因此有限的法律无法覆盖无限的社会生活，无论立法如何细密繁复都无法阻止法律漏洞的存在。一般来说，法律解释的方法主要包括语义解释、体系解释、宗旨解释和历史解释四种方法。其中语义解释主要侧重于法律规则的用语进行解释，其又可分为扩大解释和限制解释等；体系解释主要是通过将某一法律规则置于法律体系中进行解释，以便从整体的推论中发现某一法律规则的真切含义；宗旨解释主要从法律规则的立法宗旨角度进行解释，意图发现法律规则的真实含义；历史解释则是从历史的角度来对法律规则的形成原因和目的进行解释。事实上，正是通过综合运用各种法律解释方法，才得以保证法律适用的严谨、规范和审查结果的客观、公正。
（四）就法律思维的指向性特征来看，法律思维是法律结果指向性的思维过程。无论在法律规则和案件事实之间来回穿梭，还是对各种法律解释方法的运用，其实都是为法律结果的作出进行必要性的前提的准备，一个正当的法律思维，总是指向其结果。[4]对于专利审查员而言，法律思维的指向性特征则要求审查员为保证专利审查结果的客观性和正确性，必须在日常的专利审查实践中重视法律思维的培养和运用，以法律思维而非其他思维方式作为审查工作中思维的常态。
三、专利审查工作中法律思维的运用
专利审查工作要善于运用法律思维，这是由专利审查的主体特点、专利审查工作本身的特点、法律适用以及审查结果的内在要求等一系列因素决定的。首先，从专利审查的主体即专利审查员的职业特点来看，国家知识产权局的专利审查员是依据专利法、专利法实施细则和专利审查指南等法律法规对专利申请人的专利申请或确权请求进行审查的法律职业共同体；其次，从专利审查工作本身的特点来看，专利审查过程与法官的断案过程在本质上也并无不同，都可以分解为事实认定和法律适用两个阶段，并在法律规则和案件事实之间来回穿梭，而且“专利审查是一项集专利法规、技术对象和多方利益冲突为一体的矛盾体，不同的价值理念、思维逻辑和行为方式可能会导致完全不同的审查结果。”[5]再次，在专利审查过程中，对于专利法、专利法实施细则和专利审查指南等法律法规的理解和适用，也必须灵活运用前述各种解释方法，以保证法律适用的一致性或填补在某一方面的法律漏洞。最后，从审查结果来看，专利审查结果实际上都是基于法律判断或法律思维的指向性而得出的结论。对于专利审查员而言，要在专利审查过程中正确运用法律思维，尤其需要关注以下三个方面：
（一） 重视对专利法立法宗旨的理解
法依何而立，又是为了什么而立，这是一部法的核心。[6]只有正确把握和理解立法目的，才能保证法律适用的正确方向。我国专利法的立法目的，即专利法第一条是如下规定的：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法”。该条虽具体罗列了五项宗旨，但其核心是第一项，即保护专利权人的合法权益，这也是实现其他四项宗旨的基础。要实现该立法宗旨，专利制度不仅要充分维护专利权人的合法利益，也要充分顾及社会和公众的合法利益，需要在二者之间实现一种合理地平衡。[7]这种利益衡平的考量是专利法及其他法律法规适用的重要方面，其在专利法相关司法解释的制定过程中也有所体现。例如，在09年专利法司法解释（法释[2009]21号）的起草过程中，其把握的一个很重要的原则就是利益衡平原则，“一方面，从我国当前经济社会和科技文化发展的实际状况出发，以国家战略需求为导向，切实保护创新成果和创新权益，促进企业提高自主创新能力，激励科技创新和经济发展。另一方面，严格专利权利要求的解释，准确确定专利权保护范围，充分尊重权利要求的公示性和划界作用，防止不适当地扩张专利权保护范围、压缩创新空间、损害创新能力和公共利益”[8]。深刻理解专利法的立法宗旨，就可以使得我们在具体的专利审查过程中不是机械、僵化地适用具体的法律法条，而是对专利申请文件的内涵、现有技术的状况以及专利权人和社会公众之间的利益衡平给予了更多的考虑，从而在法条适用时更好地实现专利法的立法目的。这点在专利法第三十三条关于修改是否超范围的审查过程中就体现得非常明确。是否能够正确把握专利法的立法宗旨，决定着审查员在案件审查过程中是否能够防止在修改比较时拘泥于术语、语句的文字记载和对应性以及判断僵化的问题。
（二） 在专利审查过程中重视证据
法律思维方式是一种求实的思维方式，它强调认识任何事务都必须有证据。查清案件事实是正确适用法律的前提，而作为诉讼依据的事实或者说我们专利案件审查过程中的事实，都不是实际发生的现象本身，而是指用证据证明的事实，即认定事实。尽管说再现客观真相是我们的理想诉求，但实际发生的客观事实不可能再现。在我们的专利审查过程中，实际上都是依据证据来认定事实的，并以此作为法律适用的根据。[9]就审查过程而言，专利审查员检索现有技术的过程实际上就是专利审查员基于现有技术证据对专利申请的权利要求书这一待证事实进行评判的过程，脱离证据的专利审查意见，实际上是一种武断的主观臆断，这种类型的审查意见也一直为社会所诟病。此外，我们也应该认识到，申请人针对审查意见通知书所给出的意见陈述作为“当事人陈述”这一证据类型是申请人为证明其主张所提出的证据，也应引起我们的高度重视，并在客观分析的基础上得出我们的进一步观点。在这里，我们有必要在专利审查过程中进一步厘清证据，证据力、证明力和证明标准这四者之间的关系。证据是与案件有关的一切事实，它可以是口头的，也可以是书面的；可以是原物，也可以使复制的。证据力，是指证据材料进入诉讼或案件审查阶段，作为定案根据的资格和条件，特别是法律规定的程序条件和合法形式，又称为“证据的适格性”。我国对于证据适格性的考察主要是考察证据的真实性、关联性和合法性。所谓证据的证明力，则是指证据所具有的内在事实对案件事实的证明价值和证明作用，又称为证据的可信性或可采性。证明标准又称为证明要求，是指在诉讼中对案件事实等待证事项的证明所要达到的标准和要求，其确立旨在使承担证明责任的诉讼主体提出证据达到某种要求，从而卸除去证明责任。[10]
（三） 从整体上理解和把握权利要求的保护范围
在专利审查过程中，对于专利权利要求的保护范围，尤其是权利要求中术语含义的理解，要善于在法律规范和案件事实的来回穿梭过程中，借助说明书从整体上进行理解和把握，以准确界定专利权利要求的保护范围。对于权利要求保护范围的界定，一直存在不同的观点，例如，对于专利审查指南第二部分第二章3.2.2节的规定，即“权利要求的保护范围应当根据其所用词语的含义来理解。一般情况下，权利要求中的用词应当理解为相关技术领域通常具有的含义。在特定情况下，如果说明书中指明了某词具有特定的含义，并且使用了该词的权利要求的保护范围由于说明书中对该词的说明而被限定得足够清楚，这种情况也是允许的。”部分专利审查员据此认为，在确定权利要求的保护范围时存在时机和条件的约束，只有在权利要求中的术语含义不清或说明书中对权利要求的术语有特别界定的情况下才需要借助说明书对权利要求的保护范围进行解释。这种观点实际上割裂了权利要求书与说明书之间的有机联系，没有从整体上和动态的角度来理解和把握权利要求的保护范围。美国联邦索赔法院在Autogiro Co. of America v. United States案中关于权利要求保护范围的理解有一段经典论述：“权利要求从表面来看不可能是清楚的，毫无含糊之处。权利要求的准确含义必须通过它所要传递的发明思想来确定。只有搞清楚了发明思想，才能够确定有多少阴影遮挡了真实。我们所采用的文字的特点导致只有在非常罕见的情况下一项权利要求才是清楚的和没有任何含糊之处的。”利用说明书对权利要求的保护范围进行界定的例子屡见不鲜，例如上海高院在宋建文 v. 明导电子专利侵权案中，就借助于专利说明书中有关发明目的的描述，将权利要求1中的术语“可以”限缩解释为“应当”，而实际上权利要求中术语“可以”的表述其通常含义是清楚明确的。[11]值得注意的是，与一般的民事侵权程序和专利确权程序相比，在专利的授权审批过程中，为强化权利要求书的公示作用和公众信赖利益的保护，专利审查员在借助说明书准确界定权利要求的保护范围后，应尽可能要求专利申请人对权利要求书进行相应修改以维护权利要求书的公示作用。
以上是笔者对于法律思维及其在专利审查中运用的一点体会，不足之处，还请大家批评指正。（作者：专利复审委员会审查业务协调处 李新芝）
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[1]《专利审查指南》（2010）第四部分第一章第3.4节
[2]吕东梅：“法官的思维”，云南法院网
[3]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社，2003：52-55。
[4]李瑜青、张建：法律思维内涵与特征再思考，《东方法学》，2012年第2期
[5]张清奎：“紧密结合审查工作实际，大力加强审查文化建设”，载《知识产权报》2012年8月3日
[6]梁学巍：论法的总则规范结构与表达技术，山东大学硕士学位论文，2011：16
[7]尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社，2011：10
[8]孔祥俊等：“《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的理解与适用”，《人民司法》，2010年第3期
[9]娄会娟：浅论大学生法律思维的培养，《科教导刊》，2011：227
[10]严军：《证据法学》，兰州大学出版社，2006：31
[11]（2009）沪高民三（知）终字第122号民事判决书
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