公知常识一直都是创造性审查实践中广泛涉及的问题，在实审、复审、无效以及诉讼阶段都频繁出现。当区别特征为本领域中解决相应技术问题的公知常识时，技术方案必然不具备创造性。因此，有关公知常识的举证成为当事人和审查员所关注的热点和难点问题。
从定义上讲，专利法和2010版《专利审查指南》（下称《指南》）中并没有对公知常识进行定义，《指南》仅在判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见时，提及现有技术中存在技术启示的一种情况，即 “所述区别特征为公知常识，例如本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段”。根据专利复审委员会在《专利热点专家谈（五）》中的指引，基于来源和表现形式的不同，公知常识可以分为四种类型：1.众所周知的事实；2.所属技术领域和通用技术领域的惯用手段；3.记载于所属技术领域和通用技术领域的教科书、工具书、技术手册等中的知识；4.在技术快速更新的技术领域，记载于文献中被所属技术领域的技术人员广泛知晓的知识。
从法理上讲，公知常识属于证据学上司法认知的内容，我国虽然在《指南》中使用了“公知常识性证据”的措辞，但这些所谓的证据不过是释明或举例说明公知常识的资料，提供资料加以说明实质是一种对业已存在的公知常识认知的过程。“公知常识性证据”与审查和诉讼中提供的其他证据，例如最为常见的对比文件的性质是完全不同的，因而这些“公知常识性证据”事实上不应归入举证证明的范畴，而应该将其直接纳入认知的范畴。
诚然，公知常识属于行政认知和司法认知的范畴，是可以由专利审查部门和法院直接认定的事实，主张时无需举证。但是，在审查实践中因为公知常识客观上确实存在着公知程度上的差异，是否需要举证还需要结合公知常识定义所涵盖的不同类型进行考虑。具体而言，对于上述四种类型的公知常识，众所周知的事实属于免证事实，提出该主张的人仅在必要时负有解释说明的义务，没有举证责任。其他三类公知常识，并不当然属于免证范畴。当专利审查部门认定某个或某些技术特征是公知常识时，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够做到有理有据，通过确凿翔实的证据和/或充分的说理得出正确的结论，而不能只是简单断言。
复审程序是因申请人对驳回决定不服而启动的救济程序，同时也是专利审批程序的延续。无论是“提供救济”还是“延续审批”，都应出于解决在先审级与复审请求人之间争议的实质，包括已经存在于驳回决定和复审请求书之中的争议、以及合议审查中新发现的由修改、举证、说明、澄清等行为形成的争议。当双方对于某一技术特征是否属于公知常识产生争议时，合议组需要根据自身所具有的普通技术知识和能力，必要时查阅相关技术资料，进行确认后，通过举证或充分说理的方式解决该争议。特别是对于已经存在于驳回决定和复审请求书之中的争议，即复审请求人对在先审级引入的公知常识提出异议时，合议组依职权引入相应的公知常识性证据对复审请求人提出异议的公知常识进行举证是允许的，也更有利于案件的审理。
在涉案发明专利申请的审查程序中，驳回决定认为“使用的酸处理偶联催化剂pH调节至有利于聚合反应的8-14的碱性环境”属于本领域的公知常识。然而，复审请求人对于驳回决定的这一主张却提出了异议。该案的争议焦点正在于此。具体而言，将缩聚反应保持碱性以促进缩聚反应持续进行显然不属于众所周知的事实，并不当然属于免证范畴。在复审程序中，如果合议组沿袭驳回决定的评述，采取“认知”的方式，直接认定“将缩聚反应保持碱性以促进缩聚反应持续进行”是公知常识，这样的评述会使得复审通知书的说服力受影响，不能较好地解决在先审级与复审请求人之间的争议焦点问题，并且不能充分体现法律赋予复审程序作为救济程序和专利审批程序的延续的作用和意义。
该案中，合议组依职权引入了名为《聚碳酸酯》的教科书，结合该教科书中记载的内容进行了充分说理，认为本领域已经公知缩聚阶段保持一定碱性是必要的，因为简聚体的酚基室温酰化反应速度极低，必须形成酚盐负离子与氯代甲酸酯作用时，始能具有实际意义的速度。因此，只有当碱性介质在反应过程中始终足以抑制酚盐的酸解时，才能使缩聚反应持续进行。合议组依职权引入公知常识性证据，成为解决在先审级与复审请求人之间争议的关键证据。在此基础上论证“现有技术已经给出了将缩聚反应保持碱性以促进缩聚反应持续进行的启示”，最终得出权利要求1不具备创造性的审查结论，更令复审请求人信服。最终，该案同族专利申请在美国和欧洲已经获得授权的情况下，复审请求人认可了合议组对于创造性的判断，放弃答复该案。
本案是在复审程序中依职权引入公知常识性证据进行举证的典型案例，既实现了优质高效的审查目标，又充分体现了复审程序中的听证原则和依职权审查原则。（孙卓奇 作者单位：国家知识产权局专利复审委员会）
来源：知识产权报
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