【弁言小序】
 

   在创造性的判断过程中，“三步法”逻辑简单清晰，能够最大程度上保证判断结果的客观性。该方法中确定发明实际解决的技术问题在创造性的显而易见性判断中具有承上启下的关键作用，但是这一步骤比较容易出现主观判断的错误，从而导致在实践中背离了其初衷。同样对现有技术方案的整体考量也贯穿了显而易见性判断的全部过程，尤其是在有无技术启示的判断过程中，是否整体考量现有技术将会导致截然不同的结论。本文借助一个真实案例，从以上两个方面具体分析确定发明实际解决技术问题和现有技术整体考量过程中不容忽视的问题，以及如何在上述两个步骤中还原专利申请和现有技术中所公开的真实的技术信息。
 

【理念阐述】
 

　确定发明实际解决的技术问题时需要对发明与最接近的现有技术的方案构成、技术效果等进行综合分析。“三步法”的精髓在于重塑发明过程，即回到专利申请日之前，由本领域普通技术人员以最接近现有技术为基础，以发明实际解决的技术问题为动机，寻找相应的技术手段，以判断能否实现其发明创造。由此可见，发现技术问题和寻找解决技术问题的技术手段存在先后顺序，本领域技术人员在判断发明实际解决的技术问题之时，不可能获知其将要进行的发明创造中所包含的能够解决该问题的技术手段，而且也不应当获得能够使其明晰该技术手段的指引信息。如果所确定的发明实际解决的技术问题已经包含了该技术问题的解决手段，那么必然会得到显而易见的结论；如果所确定的发明实际解决的技术问题指引了实现效果的技术路径，那么就易于落入“事后诸葛亮”的误区，因为可以获得某一技术效果的技术路径通常会有多条，若在实际解决技术问题中包含对发明所采用的技术路径的描述，那么就将寻找解决技术问题的技术手段限缩在某一明确的范围，就更易于得到显而易见的结论。此外，确定技术问题时应当基于发明所实现的技术效果进行判断，所实现的技术效果是指本领域技术人员通过阅读申请文件可以直接确定的或者结合本领域公知常识就能够确信的技术效果，而不应当包括仅仅是申请人声称的、无法确认的技术效果。
 

  整体考量一方面是指要全面了解现有技术状况，把握技术主流和发展趋势，从而确定是否存在技术启示，避免机械的、片面的认定；另一方面是指对于一份现有技术也要整体审视，要明确其所包含的几个层次的信息：首先，对于一个完整的技术方案而言，其不仅包含组成该方案的全部技术特征，也应当包含本领域技术人员能够预期到该技术方案会取得的技术效果；其次，本领域技术人员对现有技术的理解并不局限于其文字记载的内容，还包括应用其分析、推理等能力对记载的技术内容进行扩展所获得的技术信息；再次，当一篇现有技术以多个技术方案并存的形式呈现在本领域技术人员面前时，在选用其中一个技术方案评述本申请创造性时，对技术信息的理解不能脱离该技术方案的整体环境，在没有明确记载的情况下，各并存技术方案应推定不存在无法合理预期的变优、变劣或者增加其他的效果和作用。上述第二个方面容易被忽略，应当注意的是，技术特征和技术效果共同组成了一个完整的技术方案，而多个并列的技术方案一起构成了一篇完整的现有技术。在对现有技术进行考量时，技术特征、技术效果和全部的技术方案均应当进行整体考量，缺失某个环节就有可能会出现截然不同的判断结果。
 

  综上，无论是在判断本申请实际解决的技术问题，还是现有技术给出的技术启示，均应当立足于专利申请日前的本领域技术人员的认知水平，还原本申请和现有技术中所公开的真实的技术信息，从而才能得出客观公正的审查结论。
 

 【案例演绎】
 

  某案涉及一种吸水性树脂的制备方法，采用了特定的具有下述通式（1）结构，其中 X表示磺酰基的氧杂环丁烷化合物 作为后交联剂，从而获得了保水能力、荷重下吸水能力和水可溶成分少的有益效果。对比文件1也涉及一种吸水性树脂的制备方法，本申请与对比文件1的区别特征即在于对比文件1使用的后交联剂为1，4-丁二醇等，而本申请使用的是含有磺酰基的氧杂环丁烷化合物。
 

  驳回决定认为，本申请说明书中声称了通过使用特定结构的交联剂提高树脂表面交联密度，从而得到吸水能力等性能优异的树脂，因此本申请相对于对比文件1实际解决的技术问题是如何提高吸水性树脂前体表面附近的交联密度。此时对比文件2公开了一种在吸水树脂中使用氧杂环丁烷化合物（具体包括3-甲基-3-氧杂环丁烷甲醇等具有氧杂环丁烷环及羟基或氨基的化合物）作为后交联剂的方法，所述后交联剂能够赋予吸水剂以良好的加压下吸水倍率和吸湿状态下流动性。由于对比文件2还公开了可以将该氧杂环丁烷进行酰化、酰胺化而获得的化合物，虽然其没有公开可以制备出氧杂环丁烷化合物的磺酰基化物，但将该化合物发生磺酰化反应得到本申请的含有磺酰基的氧杂环丁烷化合物对于本领域技术人员来说是很容易想到和实现，因此本申请不具备创造性。
 

 驳回决定将实际解决的技术问题认定为如何提高吸水性树脂前体表面附近的交联密度，这一认定是不准确的。
 

 本申请说明书记载的内容为：本发明人发现在提高吸水性树脂前体表面附近的交联密度时，通过使用特定的交联剂，在低反应温度下，以高交联密度均匀地将树脂表面附近交联，从而得到保水能力、吸水能力和可溶成分少等性能优异的吸水性树脂。据此内容可以看出，衡量本申请的吸水性树脂的性能指标是保水能力、吸水能力和可溶成分多少，这些才体现了本申请所实现的技术效果，提高交联密度只是发明人认为的能够实现上述技术效果的技术路径。通常而言，可以实现某一技术效果的技术路径会有多条，若将其中之一——比如提高交联密度认定在发明实际解决的技术问题之中，这本身就包含了对所要采用的技术手段的指引，这样的认定显然是不恰当的。
 

 此外，由于说明书中没有与树脂前体表面附近交联密度这一技术指标有关的任何定性或定量的记载，故无法得出本申请提高了交联密度的结论，将实际解决的问题认定为如何提高吸水性树脂前体表面附近的交联密度是没有依据的。
 

 鉴于实施方式部分记载了实施例和比较例得到的树脂的生理盐水保水能力、荷重下吸水能力和水可溶成分等性能方面的差异，故本申请实际解决的技术问题应是提高吸水性树脂的荷重下生理盐水吸水能力，以及降低其水可溶成分含量。
 

 通过整体分析现有技术可以发现，对比文件2记载的氧杂环丁烷的结构中包含了大量不同结构的化合物，而且又能够衍生出更多不同结构的化合物。无论是对比文件2的实施例具体使用的3-甲基-3-氧杂环丁烷甲醇，还是说明书中记载的二酯化物或者含有酰胺基的化合物，均是众多后交联剂中并列选择的化合物，虽然其结构不同，但是作为树脂后交联剂并列使用时，其应当具有相当的技术效果。进一步的，即便将上述化合物中所述的含有羟基、氨基的氧杂环丁烷进行磺酰化反应得到氧杂环丁烷化合物的磺酰基化物，那么根据该对比文件的记载，本领域技术人员能够合理预期的是该化合物的后交联效果也应当与其他化合物相似，例如与对比文件2实施例中具体实施的“3-甲基-3-氧杂环丁烷甲醇”等化合物的效果相当。而对比文件2实施例中具体实施的“3-甲基-3-氧杂环丁烷甲醇”，正是本申请比较例3所采取的后交联剂，根据记载，该化合物与本申请的具有磺酰基的化合物相比，其获得的吸水性树脂的荷重下的生理盐水吸收能力较低，而且水可溶成分更多。由此可以确定，结合对比文件2所公开的技术方案整体所给出的相应启示来看，本领域技术人员无法获得将权利要求1记载如化学式1所述的具有磺酰基的氧杂环丁烷化合物替换对比文件1中记载的“1，4-丁二醇、（聚）乙二醇二缩水甘油醚”作为后交联剂，甚至是替换对比文件2中记载的其他不具有磺酰基的氧杂环丁烷类化合物作为后交联剂来提高吸水性树脂的荷重下生理盐水吸水能力，以及降低其水可溶成分含量的技术启示。
 

 通过以上案例可以看出，无论是在判断本申请实际解决的技术问题，还是现有技术给出的技术启示，均应当立足于专利申请日前的本领域技术人员的认知水平，还原本申请和现有技术中所公开的真实的技术信息。确定发明实际解决的技术问题，不应带有发明为解决技术问题而提出的技术解决手段，或对该技术手段的指引；所确定的技术问题，体现的应当是本领域技术人员能够确信的发明所实现的技术效果。同样，在判断要求保护的发明是否是显而易见时，应当对现有技术的技术方案进行整体考量，其中既包括该技术方案的全部技术特征，也包括该技术方案在现有技术中预期能够取得的技术效果，还包括对现有技术中所并列存在的多个技术方案及其所达到的技术效果进行整体考量，由此获得的审查结论才能够保证最大程度的客观和公正。（宋 泳 作者单位：国家知识产权局专利复审委员会）
 

 

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