【弁言小序】
“与驳回决定所指出缺陷性质相同的缺陷”是《专利审查指南》明确规定的复审程序中合议组可以依职权进行审查的情形之一。由于复审程序具有双重属性即“提供救济”与“审批延续”，两者存在一定程度的竞合，导致在复审审查实践中依职权审查的把握常常会成为引起争议的焦点问题。
本文借助于一个真实的复审案例，从依职权引入对性质相同缺陷的审查的基本思路和考量因素出发，具体分析如何适用依职权审查原则来确定合理的审查范围。
【理念阐述】
根据《专利审查指南》中针对复审程序性质的定义可知，复审程序具有双重属性：一方面，为请求人“提供救济”，一般仅针对驳回决定所依据的理由和证据进行审查，不承担对专利申请全面审查的义务；另一方面，作为“审批延续”，为提高专利授权的质量，避免不合理地延长审批程序，可以依职权对驳回未提及的明显实质性缺陷进行审查。
由于复审程序本身是申请人因对驳回决定不服而启动的，可见其首要属性应当定位于“提供救济”；同时，复审程序还承担着“通过必要的延续审批来提高专利授权的质量和审查效能，以实现申请人和社会公众间利益平衡”的责任，因此适宜将“延续审批”的属性看作是对于首要属性的必要补充。由上述分析可知，正是基于“延续审批”属性的要求，复审程序中合议组才可以依职权对案件进行审查；也正是综合考虑了依职权审查对于复审当事人、社会公众、复审行政效率、专利审查质量以及在先审级等方面的影响，合议组才会选择最优的平衡点，决定是否依职权对案件进行审查。
一般来说，在确定是否有必要引入依职权审查行为时，需要结合复审案件的具体案情，综合考量以下因素：（1）就复审当事人而言，上述依职权审查行为的引入是否出于从实质上解决在先审级与复审请求人之间争议的需要，是否超出了复审请求人对依职权审查的合理预期程度；（2）就复审行政效率而言，是否出于避免不合理延长审批周期的要求；（3）就专利审查质量而言，是否属于基于所属领域技术人员的知识和能力得到的结论，同时还要通过分析专利申请对所属领域做出的贡献及其授权前景，判断进一步充分审查的合理性；（4）就在先审级和社会公众而言，由此作出的复审请求审查决定是否会对在先审级和社会公众产生指引效应。在此基础上，合理适当地依职权对案件进行审查，就可以在提高行政资源的有效利用的同时，有助于更好地解决当事人与在先审级之间的争议点，减少案件在前后审级之间的程序震荡，实现行政行为合法合理、高效便民的目的。
具体就“与驳回决定所指出缺陷性质相同的缺陷”而言，这类缺陷与驳回决定指出的缺陷相近似或密切相关，在解决驳回决定所引发的争议的基础上，引入这些性质相同的缺陷进行审查，既有利于提高审查效能，也有利于复审请求人针对同类问题一并作出修改与回应，免受程序振荡和延长的负面影响，同时不会给合议组增加额外的工作量，值得提倡和推广。
【案例演绎】
某复审案涉及生物医药领域制药用途权利要求的创造性问题。
该申请权利要求1-30要求保护一类微生物在制备防龋组合物中的用途，作为本申请的最接近现有技术来自同一申请人的在先欧洲专利申请公开文件，无论是权利要求书还是说明书的整体内容都非常近似，所有权利要求的区别均仅在于所限定的适应症稍有差异，即适应症由“变形链球菌引起的龋”变为“除了变形链球菌的变形链球菌群引起的龋”。而现有技术中已知该菌群具有相同的生理生化特征，所述微生物对变形链球菌的作用机制同样适用于变形链球菌群的其他链球菌；且本申请技术方案并未取得预料不到的技术效果。可见，本案全部权利要求不具备创造性的审查思路是一致连贯的，结论是清晰明确的。
由于实质审查程序中，在先审级曾指出其中权利要求26-29存在修改超范围的缺陷，在申请人按照原始文本修改后，审查员出于听证原则的考虑，在驳回决定中仅评判了其余权利要求的创造性缺陷，即驳回理由在于权利要求1-25、30不具备创造性。对此，复审合议组经过审查确认，权利要求26-29直接或间接引用了权利要求24，其所有附加技术特征均已在针对权利要求5、18-20的驳回理由中认定为在最接近现有技术中明确公开，而权利要求24本身也已在驳回理由中认定不具备创造性。
请求人在复审程序中提交了权利要求1-4，上述权利要求完全对应于驳回文本中的权利要求26-29。上述权利要求的创造性缺陷与驳回决定依据的理由及证据相同、且与驳回决定所指出的事实类似。
由此，合议组客观全面地考量了依职权对该“与驳回决定所指出缺陷性质相同的缺陷”进行审查可能产生的影响：（1）就复审当事人而言，由于上述复审程序中提交的权利要求1-4创造性问题的争议点仍在于驳回理由指出的创造性争议，可见引入上述权利要求的创造性审查正是出于从实质上解决在先审级与复审请求人之间争议的需要；同时，如前所述本案全部权利要求不具备创造性的审查思路是一致连贯的，因此复审请求人应当对引入上述权利要求进行审查具有合理预期；（2）就复审行政效率而言，将基于听证原则的考虑而没有纳入驳回理由的权利要求再退回在先审级审查的做法，显然会造成审批周期的不合理延长，造成案件在前后审级之间的程序震荡；（3）就专利审查质量而言，如前所述本案全部权利要求不具备创造性的审查结论是清晰明确的，进一步充分审查具有合理性；（4）就在先审级和社会公众而言，由此作出的复审请求审查决定可以充分体现提高专利授权质量、避免不合理延长审批周期的决心，传达紧紧抓住发明实质进行审查的理念，指引社会公众正确看待专利审查对于发明高度的要求，有利于驱动全社会的创新发展。
在此基础上，合议组依职权引入这些性质相同的缺陷进行审查，在告知复审请求人相应缺陷的基础上，最终作出了维持原驳回决定的复审决定，从而在客观提高审查效能的同时，引导复审请求人针对同类问题一并作出修改与回应，避免了不必要的程序振荡和延长，而合议组依据与驳回理由相一致的审查思路作出评判，并未增加额外的工作量，实现了相对完美的综合效果。
总而言之，在审查实践中，依职权审查尺度的把握需要深入理解复审程序的性质，根据具体案情，充分考虑当事人利益、复审行政效率、专利审查质量及对社会公众和在先审级的导向之间的平衡，严格适用专利法、实施细则及《专利审查指南》的规定，确定合理合法的审查范围。由此得到的审查结论才能为案件的当事人、在先审级的审查部门、在后诉讼程序的人民法院以及社会公众所广泛接受和认可，从而真正实现复审程序的价值。（魏 聪 作者单位：国家知识产权局专利复审委员会）
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