本文从创造性条款的起源和立法宗旨入手，通过对美欧中等国创造性判断方法的比较，分析总结了创造性判断方法的精神内涵，即以本领域技术人员的视角对发明和现有技术客观和整体理解的基础上，比较分析发明的改进，进而在整体现有技术的基础上尝试重构发明，根据现有技术是否促使本领域技术人员有足够动机形成发明，判断发明的显而易见性,其中，重构发明的过程包括发明解决的技术问题是否显而易见，也包括发明解决技术问题的技术改进手段是否显而易见。
在理解创造性判断方法精神内涵的基础上，本文进而对发明构思以及把握发明构思的基本原则和思路进行了探讨，并结合具体案例，对把握发明构思在创造性判断中现有技术的选取和权利要求的解读等方面的应用进行了具体的分析和讨论，提出了在创造性判断中选取“最接近现有技术”的基本原则和思路，并基于发明构思对权利要求技术特征的分类和分层进行了探讨。
关键词：
创造性 判断方法 发明构思 选择现有技术 解读权利要求 评价智慧贡献
创造性作为专利授权实质性条件中最为重要的条款，在专利授权确权实质审查中占据重要地位。对于创造性判断标准和判断方法的争论和探讨在世界范围内一直没有停止过，我国专利审查实践中同样存在不少问题。
自我国审查指南中明确指出判断发明相对于现有技术是否显而易见通常可按照三个步骤（即通常所说的“三步法”）进行以来，受益于这一方法将创造性的主观判断步骤化、具体化并且易操作的优势，创造性的审查在审查员熟练应用“三步法”的同时渐渐开始“唯三步法”论，出现了对“三步法”的理解字面化、适用机械化的情形。而在发现运用“三步法”进行的创造性判断中，存在一定量错误结论的情况下，部分审查员又对“三步法”产生了过度的怀疑，甚至一度出现停用“三步法”的揣测。
那么，究竟是“三步法”出了问题，还是我们走入了误区？又该如何走出误区呢？带着这样的疑问，我们尝试从创造性条款的起源、立法本意、发展演进和比较分析等方面，对创造性条款进行了新的审视和探求。
一、创造性条款的立法宗旨
现代专利制度的设立初衷是，通过给予专利申请人一定期限和程度上的垄断权来认可其在技术上的创新和贡献，从而实现鼓励创新、推动社会技术发展的目的。
专利制度在世界各国建立以来的数百年时间里，经过不断的发展和完善，逐渐形成了“新颖性、创造性和实用性”为专利授权核心要件的完整体系。然而，创造性作为专利授权的核心要件并非是专利制度与生俱来的，专利制度建立之初，在社会的科学技术水平十分落后的时况下，专利的授权条件仅仅是有用和新颖的。随着科学技术的不断进步，较低的授权标准而导致的过多专利垄断和保护开始阻碍社会的科技创新和发展，渐渐与专利制度鼓励创新、推动技术进步的设立初衷不相适应，于是，在新颖性和实用性的基础上，创造性作为专利授权的新要件应势而生。
尽管世界各国对于“创造性”这一授权要件的描述和具体判断方法有所不同，但都逐渐趋向于采用“非显而易见性”作为基本标准，要求发明必须与现有技术相比是非显而易见的，即发明人应当在作出发明时付出一定程度的、体现人类智慧的劳动过程以达到技术进步的要求。
由此可见，将创造性作为专利授权要件的初衷是为了不给那些本领域技术人员容易作出的发明授予垄断权，只对那些真正作出技术实质贡献的发明授予专利，否则不但不能促进技术进步，反而将阻碍技术创新的步伐。因此，创造性条款的立法本意就是衡量发明的技术贡献，对具有一定技术贡献的发明创造授予独占的垄断权。
二、创造性判断方法的精神内涵
随着创造性条款的设立，创造性的判断方法也在不断地发展完善。与同样作为专利授权要件的新颖性和实用性的判断相对客观不同，创造性的判断具有更强的主观性，为了使创造性的判断更趋客观和统一，世界各国都在不断探索既符合立法宗旨又行之有效的判断方法。
就美国而言，创造性的判断在最初的“天才的灵感”这样完全主观和模糊的判断标准之后，历经Graham原则、教导-启示-动机（TSM）准则和KSR案，形成了包括以下主要步骤的创造性判断方法：（1）确定现有技术的范围和内容；（2）确定要求保护的发明和现有技术之间的区别特征；（3）分析相关领域普通技术人员的水平，判断是否显而易见。在最后一步中主要运用包括“教导-启示-动机”在内的7个衡量显而易见性的判断准则[1]。美国MPEP同时强调为了确定现有技术与要求保护的发明之间的区别，需要对现有技术和要求保护的发明做出解释，以及将现有技术和要求保护的发明分别做整体考虑。此外，美国创造性判断方法中技术启示的来源更为广泛。同时要求将“诸如商业成功、长期存在但未能解决的需求、他人的失败”等辅助考虑因素纳入发明的来源背景情况。
欧洲专利局通常应用“问题-解决法”对创造性进行判断。欧洲专利审查指南中规定为了客观、准确地评价创造性，应该采用“问题-解决法”，其包括三个步骤：（I）确定“最接近的现有技术”；（II）确定解决的“客观技术问题”；（III）从最接近的现有技术和客观解决的技术问题出发，考虑请求保护的发明对本领域技术人员来讲是否显而易见的[2]。根据caselaw，进一步将前述第（II）步拆分为： (B) 与最接近的现有技术相比时，评价要求保护的发明实现的技术效果和(C) 确定所解决的“客观技术问题”，作为本发明实现这些技术效果的目的[3]。欧洲专利审查指南和caselaw中还强调，发明申请必须被作为一个整体来考虑。如果一个权利要求是技术特征的结合体，分别认定每个技术特征是已知的或者显而易见然后据此认为整体技术方案是显而易见，这种方法是错误的[4]。同时指出，对现有技术启示的客观分析仍然不能提供清晰的结论时，辅助判断因素具有重要性。辅助判断因素只是补救性的创造性判断考量因素[5]。 欧洲专利审查指南还指出，为了评价创造性，审查员应对观察到现象产生原因的揭示[6]，表明在创造性判断中应对技术问题产生的原因加以注意。
在我国，判断对本领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见,通常可按照以下三个步骤进行：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。这就是我们通常所说的“三步法”。同时，我国审查指南还列出了与欧美的辅助判断因素相同的判断发明创造性时需考虑的其他因素。
将美、欧、中三国的创造性判断方法进行比较不难发现，虽然三国的创造性判断方法各有特点，但总体判断思路没有实质性差异，体现在如下方面：（1）均要求判断的主体是本领域技术人员；（2）均强调对本专利和现有技术分别进行整体看待；（3）判断思路基本相同，都是客观分析发明的改进，进而在整体现有技术的基础上尝试重构发明。此外，各国创造性判断步骤又具有一定的差异和灵活性。
通过对美欧中各国创造性判断方法的共性进行分析，可以看出各国创造性判断方法的精神内涵在于，以本领域技术人员的视角对发明和现有技术客观和整体理解的基础上，比较分析发明的改进，进而在整体现有技术的基础上尝试重构发明，根据现有技术是否促使本领域技术人员有足够动机形成发明，判断发明的显而易见性,其中，重构发明的过程包括发明解决的技术问题是否显而易见，也包括发明解决技术问题的技术改进手段是否显而易见。“三步法”作为我国创造性的主要判断方法，其精神内涵应该与全世界通用的创造性判断思路是契合的，反过来说，符合了创造性判断的共同思路的各种具体评判方法都在三步法精神内涵的范畴之内。
在审查实践当中，针对不同案件特点，在不偏离创造性判断方法的精神内涵的前提下，可以吸收借鉴各国创造性判断方法的优点。
专利审查同时具有技术性和法律性，但首先是法律性，这就要求我们在使用具体判断方法进行创造性评判时，应当从创造性的立法宗旨出发，理解创造性判断方法的精神内涵，灵活运用判断方法，客观地评价智慧贡献，而不是生搬硬套地教条套用具体的方法步骤。
在理解“三步法”精神内涵的基础上，客观整体看待发明，准确把握发明构思对于正确适用“三步法”进行创造性判断具有重要作用。
三、把握发明构思的理论分析
（一）发明与发明构思
法学界多引用德国学者考勒（Aller Kohler）对发明的定义，即发明是以技术形式表现出来的人类思维创造，通过利用自然力达到改造自然的有效结果，以满足人类的需求[7]。世界知识产权组织的经典教材指出，发明是人脑中的一种思维活动，是利用自然规律解决生产、科研、实验中各种问题的技术解决方案[8]。各国对“发明”的定义或描述表明，“发明”本质上属于人类在驾驭自然的过程中利用自然力而进行的精神创作，属于人类思维活动的一部分，但这种思维活动同时具有技术属性，能够解决特定技术问题，并通过产生一定的技术效果满足人类的需求。即，“发明”实质上就是发明人为解决现有技术问题的一种技术改进思想或技术构思，在专利申请过程中，通常以利用自然规律的能够解决技术问题的技术方案的形式来呈现。该技术改进思路外化于发明要解决的技术问题、所采用的技术方案和所产生的技术效果，其中，技术问题、技术方案和技术效果统一于“发明”这一有机整体，三者之间密不可分。因此，在确定“发明”的过程中，需要从技术问题、技术方案和技术效果三个方面进行全面的考察，综合判断。
“发明”是整个专利制度得以正常运行的基础和核心之一，而“发明”实质上就是发明人的一种技术改进思想或技术改进构思，因此，整个专利制度的运行都离不开对“发明构思”的把握和考量。
（二）把握发明构思的基本原则和思路
专利制度保护技术创新思维，申请人通过申请文件表达或描述其发明构思。因此，申请文件是发明的载体，其主要作用是客观呈现发明的内容，发明内容的呈现过程也是发明构思的呈现过程。要清楚完整地呈现发明的构思，通常需要客观描述发明的“来龙去脉”，即相关的背景技术、所要解决的技术问题、所采用的技术手段、最终实现的技术效果等多个方面。可见，发明构思具有抽象性，而通过申请文件表达的发明则是具体的、细节的。因此，专利实质审查的前提就是审查员以本领域技术人员的身份，通过具体的、细节的申请文件理解和把握具有抽象性的发明构思。
申请文件所呈现的技术信息是一项发明创造的完整结果，是其外在的具体表现形式，而发明构思才是形成于发明人头脑中的发明创造的灵魂和本质。本领域技术人员从申请文件中抽提发明构思的过程，就是透过外在了解本质，或者说从具体上升为抽象的过程。只有客观、整体、全面地了解事物发展的来龙去脉、前因后果，才能够准确把握事物的本质。
对于发明创造而言，技术问题是发明创造的起因，技术效果是发明创造的结果，技术方案是解决技术问题实现技术效果的具体过程。因此，审查员基于申请文件把握发明构思时，需要以本领域技术人员的视角，客观、整体地了解发明创造的前因后果，从技术问题从何而来、技术改进因何为之、技术效果因何而就这几个方面进行全面综合的考虑。因此，把握发明构思需要遵循的基本原则是客观、整体、全面地了解发明创造的前因后果。客观就是不能仅凭主观臆断而曲解发明人的真实意思表示；整体就是要把申请文件当作整体来看待，不能仅通过某一部分的内容就对发明创造作片面理解，要重视申请文件各个部分之间的相互联系；最后，本领域技术人员要基于其知识和能力从各个角度全面审视申请文件的技术信息，透过技术问题、技术方案来检验技术效果能否真正实现，或者反过来透过技术效果来探寻客观存在的技术问题和核心技术改进思路，去伪存真，从而正确界定发明构思。
1. 技术问题从何而来？
把握发明构思需要明确的技术问题是指发明人在说明书中声称的要解决的技术问题。基于申请文件的记载准确把握技术问题，是抽提发明构思的前提。通常情况下，申请人会在申请文件中明确指出其所要解决的技术问题，有些情况下，在发明人所要解决的技术问题不明确的情况下，本领域技术人员需要基于整体申请文件记载的内容，根据其对背景技术或现有技术的描述客观地加以把握。
本领域技术人员对技术问题的把握不能忽视对技术问题出现的原因进行探索，这一过程离不开对于背景技术的透彻理解。原因在于，背景技术是技术问题的宿主，是发明人技术改进的对象，是发明创造的起点，只有正确理解了背景技术之后才能确保本领域技术人员与发明人站在了相同的技术起点上，探寻发明构思、重构发明创造才有了正确的基点；通过发明创造与背景技术的比较，本领域技术人员就能具体了解两者技术手段上的差异，唯有如此，才能正确认识发明的智慧贡献。引证文献和说明现有技术整体状态的文献有助于对背景技术的透彻理解。在把握发明构思的过程中，应当站在本领域技术人员的角度，因此，对于引证文献和现有技术整体状况进行考虑的原则是使审查员达到本领域技术人员的水平，从而准确地把握发明构思。当审查员阅读申请文件存在一定难度，不能透彻理解发明时，应当借助于阅读引证文献的全文或该技术领域综述性技术文献、某些相关的现有技术文献以及通过调研等方式了解公知公用技术等方法和手段使自己达到本领域技术人员的水平。此外，还要防止把审查员个人的创造力带入发明的理解过程，避免在把握发明构思过程中进行显而易见性的判断。
2. 技术改进如何为之？
所谓技术改进思路，是发明人为了解决现有技术中的问题而对其实施技术改造的思路。
发明人最初试图解决的技术问题可能是单一的，但是在具体构思时可能会意识到还存在必须要解决的其它问题，在具体实施时也可能会遇到之前不曾意识到的各种问题，因此，发明创造的产生过程实际上是逐步发现问题并解决问题的过程。而上述逐步解决问题的过程，显然能够成为本领域技术人员把握发明构思的基本线索。但是，申请人很少会把上述问题引导型的发明创造历程写入申请文件，而只是在说明书的具体实施例部分呈现最后完整的创造结果。
在探寻技术改进思路的过程中，离不开发明的完整技术方案与背景技术的比较，在比较的过程中得出发明作出改进的内容。本领域技术人员通过进一步分析每一项作出改进的内容在整体技术方案中所能实现的技术效果，由此确定其解决的技术问题，同时结合对申请文件整体内容的理解，就可以获知发明人的技术改造路径，探知在技术改造过程中发明人曾逐步遇到并成功解决了哪些技术问题。
在探寻技术改造思路时，本领域技术人员有必要整体理解包括权利要求的全部申请文件，在此基础上做出客观、全面地判断。我国专利法实施细则规定了“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征”，一份符合上述规定的独立权利要求显然有助于更上位、更具针对性地整体理解发明的技术方案，有利于社会公众或审查员准确把握解决技术问题不可缺少的核心技术手段，理解发明对于现有技术的技术贡献所在。另外，从属权利要求的附加技术特征也可能是发明人认为的技术改进手段，并且说明书也通常会对附加技术特征的技术效果进行描述，因此，也有助于理解发明的改进思路。
3. 技术效果因何而就？
在把握发明构思的过程中，对技术改进思路的追寻是对发明构思的正向探寻，对技术效果的确认则是反向的客观还原。
本领域技术人员通过分析技术效果，结合申请文件整体公开的技术内容有能力反推出技术问题和技术改进思路，从而验证发明人声称的技术问题是否得到解决以及采用了怎样的技术思路解决，另外，也有助于本领域技术人员从中获知某些可能客观存在的技术问题及其解决思路。
发明人声称的技术问题是发明人发明创造的起点，与该技术问题对应的技术效果是发明创造的终点，是发明人的终极目标，因此，本领域技术人员可以基于这一条线索来把握发明人的完整发明构思。需要注意的是，对于发明人所声称的技术效果，本领域技术人员要基于现有技术的整体状况进行客观判断。实际情况是，既有发明实现的技术效果与其声称的技术效果相适应的情况，也有发明实现的技术效果不能达到其声称的技术效果的情况，还有发明实现的技术效果超出其声称的情况。对于基于现有技术整体状况不能预测到的技术效果，则需要暂时将该技术效果及相关内容排除在发明构思的考量范围之外。
对于发明构思的抽提不能只限于“声称的技术问题—与该技术问题直接对应的技术效果”这一基本线索，还应当由本领域技术人员根据申请文件进行客观判断，结合技术效果之间的关联关系来进一步分析。
本领域技术人员可以借助于技术效果本身以及实现该技术效果的技术手段来确认与其相关的技术问题。接下来需要思考该技术问题是否属于在解决声称的技术问题过程中必然会遇到且要解决的技术问题，由此还原技术改进思路。这时本领域技术人员可以借助于技术手段出现在权利要求书中的位置来辅助判断，但是判断所依据的主要原则还是从本领域技术人员的角度去判断该技术问题与发明构思之间的关系，进而考虑是否将其纳入发明构思的考虑范围内。依照前述把握发明构思的基本原则和思路，举一简单的例子进行说明。为了解决某一设备自动控制精度的技术问题，发明人设想将某一种传感器安装在该设备上作为信号反馈设备从而为其它数字处理元件提供实时数据进而改进精度。但是，说明书除了描述“自动控制精度得到提高”这一技术效果之外，还声称其设备的防干扰性能优良。在对该技术效果进行分析时，本领域技术人员发现说明书的具体实施方式部分记载了“在该传感器外围设置电磁防护罩”这一技术手段，本领域技术人员由此可以得知发明人在核心技术思路的具体实施过程中还遇到并解决了“该类型传感器容易受到设备所在电磁环境的干扰”这一技术问题。通过将防干扰与提高精度关系的分析发现，只有解决防干扰的技术问题之后，才能确保传感器如其所设想的方式工作并实现预期目的。在这种情况下，防止电磁干扰这一技术问题及其解决思路属于抽提发明构思时需要考虑的内容，或者说属于发明构思的一部分。
综上所述，技术问题、技术方案、技术效果被称之为“三要素”，在审查实践中被赋予了相对重要的地位。发明内容部分设立的本意是要求撰写者以非常概要的形式披露发明所要解决的技术问题和该发明提出的解决思路，且应该提及该发明与现有技术相比所具有的优点；该部分内容应当能够体现“问题-解决方法”这一普遍的发明创造产生规律，是准确把握发明构思的重要依据。需要指出的是，发明构思不能被具象为技术问题、技术方案、技术效果抑或三者的组合，但是，本领域技术人员可以重点通过这三个要素来把握发明构思。
把握发明构思是实质审查的前提和基础，应当贯穿实质审查的始终。在创造性的判断中，把握发明构思是创造性判断的起点，是寻找相关现有技术的依据，是厘清发明相对于现有技术所作出的实质性改进的依据，同时也是重构发明的目标。虽然我国审查指南中对“把握发明构思”并无明确规定，但其应当作为一种审查理念内化于心，指导创造性判断过程的始终。
四、基于发明构思，选择相关现有技术
发明构思来源于发明创造过程，是发明人为解决现有技术问题所提出的技术改进思路或想法，该思路通常通过若干利用自然规律或技术原理的技术手段来实现。在审查中，只有厘清发明人对现有技术的改进思路，进而以此为视角寻找和研究用于评判创造性的现有技术，才能准确还原发明创造的过程，正确评判发明的智慧贡献。
为了准确评估本领域技术人员基于现有技术是否能够重构发明，在审查实践中，将用于评判创造性的现有技术区分为“最接近的现有技术”以及用于与“最接近的现有技术”结合来评价创造性的其他现有技术，这样区分的目的，是为了界定在现有技术的基础上重构发明的过程中不同现有技术的性质和作用。
“最接近的现有技术”是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案,例如可以是，与要求保护的发明的技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开公开了发明的技术特征最多的现有技术[9]。它应当是本领域技术人员尝试重构发明的最佳起点，即本领域技术人员以“最接近的现有技术”为基础，对其进行改进重构发明时需要克服的技术障碍最小。
在进行技术构思比较，选择最接近的现有技术时，从技术发展的常规路径看，通常首先是发现发明所属技术领域的现有技术所存在的问题或缺陷并对其进行改进，因此，应当首先关注发明所属技术领域的现有技术，然后考察该现有技术中是否存在发明所述的技术问题，进而关注其解决技术问题的思路，即是否利用相同的自然规律或技术原理和相同的技术手段来解决上述技术问题，这些要素重合度越高，说明其与发明构思越接近。
重构ong基于此，在选择“最接近的现有技术”时，应当优先选择与发明构思一致或接近的现有技术，慎重选择构思不同的现有技术，放弃构思相悖的现有技术。而在选择用于与“最接近的现有技术”结合来评价创造性的其他现有技术时，除了考虑以上原则外，还应当在排除与“最接近的现有技术”存在明显矛盾或明显不兼容的现有技术的基础上，优先选择与“最接近的现有技术”的构思整体一致或接近的现有技术。准确选择现有技术是评判创造性的基础，合理把握发明构思及现有技术构思，进而比较构思有助于准确选择现有技术。
申请号为201210093061.8的发明专利申请涉及一种塑料挂钩。在申请文件的背景技术部分介绍，为了解决现有技术中塑料挂钩承载超重挂件容易引起断裂的问题，现有技术采取在塑料挂钩上加装测力仪来解决挂钩超重载荷的问题，但该方案经济成本高。发明提出了一种提示超载状态，但又无需复杂的电路或者机械结构称重元件的“聪明挂钩”，采取的技术方案是，在用弹性透明材料制成的挂钩本体的承重部分内设有一空腔，空腔内充满受压变色材料，所述受压变色材料所受压力超过安全压力时就会发光，以便提醒使用者减少负荷。
在考察相关现有技术时，首先应当准确理解发明构思。该申请文件的背景技术已经提出了一种解决塑料挂钩超载问题的具体方案，但是该技术解决手段过于繁琐、成本高。本发明是要寻找一种更简便地解决该技术问题的技术解决思路，具体采用了在塑料挂钩上设置受压变色材料以便对超重进行预警。
与该发明构思比较相关的现有技术有：现有技术1，一种透明塑料挂钩，无超重预警设置；现有技术2，一种塑料挂钩，在承重部分加装测力计；现有技术3，一种起重机吊索，其受压承重部位涂敷有受压变色涂层，对吊索承重超载进行预警；现有技术4，一种塑料挂钩，在承重部位涂布受压变色材料，以便对超重进行预警。
对上述现有技术进行分析发现，现有技术1是一种普通的透明塑料挂钩，本领域技术人员在考虑是否能够以对比文件1为基础重构发明时，首先需要考虑在对比文件1的基础上能否意识到发明要解决的超重断裂的技术问题，其次是考虑如何对其进行改进。显然，在不存在其他技术启示的情况下，本领域技术人员从现有技术1出发到达发明的技术路径较远。
现有技术2要解决与发明所要解决的相同的技术问题，但是现有技术2利用了与发明不同的技术原理来解决该技术问题，因而技术解决思路和手段也不同，二者的技术构思实质上是不同的，在不存在其他技术启示的情况下，本领域技术人员也很难从现有技术2出发到达发明。
现有技术3涉及起重机的吊索，在吊索的受压承重部位涂敷有受压变色涂层，以便对超载进行预警，可见，现有技术3要解决的技术问题是起重机吊索的承重超载问题，利用的技术原理与发明是相同的。但是，正如前面所分析的，最接近的现有技术是技术改进的起点，通常相同领域的现有技术才更易于作为技术改进的基础，对于日常生活使用的塑料挂钩和工程上使用的起重机吊索来说，二者的领域差异较大，本领域技术人员很难从起重机吊索出发形成塑料挂钩的发明构思，但是现有技术3的技术构思有可能成为本领域技术人员进行技术借鉴的因素。
从技术领域、技术问题以及利用的技术原理等方面进行考虑，不难发现，现有技术4与本发明利用相同原理解决相同的技术问题，但二者采用的具体手段有所不同，前者是在挂钩表面涂覆受压变色材料，发明则是设置空腔填充受压变色材料。二者构思的重合度最高，可以成为重构发明的最佳技术改进起点。在以现有技术4作为最接近现有技术的情况下，需要考虑的就是二者具体手段的不同，是否是本领域技术人员显而易见能够完成的，即本领域技术人员是否有动机改进现有技术4形成发明。
通过技术构思比较来整体考察现有技术，能够发现上述现有技术1至4实际上体现了一种技术发展的趋势或路线。从现有技术1未清晰意识到发明要解决的技术问题，到现有技术2-4明确解决该问题；从现有技术2采取不同的技术改进思路到现有技术3中发明的技术改进思路逐渐浮出水面，进而到现有技术4的技术构思逐渐接近发明构思。在创造性评价中，整体上了解这样的技术发展趋势和路线，有助于我们比较清晰地选择最接近的现有技术，相对客观地考虑技术启示。
在申请号为201010286132.7号的发明专利申请中，涉及一种节能辐射管组件。为了解决现有技术中辐射管利用高温烟气对用于助燃的空气进行一次预热，而导致的燃气燃烧温度低、辐射器的加热效能低以及排放的烟气温度较高的技术问题，本发明采取的技术改进思路是利用高温烟气作为放热物质，先后对助燃空气进行两次换热，提高助燃空气的预热温度，从而提高了能源的利用率并降低了烟气的排放温度。发明采取的具体技术方案是在辐射管中设置一次换热器和二次换热器，使助燃空气先后在一次换热器和二次换热器中吸收高温烟气的热量而预热到较高的温度。
现有技术1与发明所属的技术领域相同，涉及一种高效节能燃气辐射管加热技术，其为了解决低热值燃料，特别是高炉煤气燃烧热值低、不易点燃的技术问题，采取的技术改进思路是在辐射管中设置燃气换热器和空气换热器，利用高温烟气分别对燃气和助燃空气进行一次换热，从而提高燃料的燃烧温度，克服低热值燃料燃烧值低的问题。
现有技术2也涉及一种辐射管换热器，仅利用烟气对助燃空气进行一次换热。
从上述现有技术中选取最接近的现有技术时，应当在理解技术构思的基础上，通过比较技术构思进行确定。虽然现有技术1公开了两级换热器，高温烟气的热量在两级换热器中分别被燃气和空气吸收，而发明也采用了两级换热器使高温烟气的热量在两级换热器中先后被空气吸收，表面上看，二者的区别仅在于高温烟气所加热的工质不同，但通过理解现有技术1的发明构思可以看到，现有技术1之所以利用高温烟气分别对燃气和空气进行加热，其根本原因在于，现有技术1所要解决的技术问题是低热值燃料燃烧热值低不适于辐射管加热，因而现有技术1必须关注如何提高燃料的温度以提高其燃烧热值，即在现有技术1的技术构思下，对燃气的加热是必须的、不可替代的，而其中也并不关注提高空气温度和烟气利用效率的问题，而本申请并不关注特定燃气种类的应用问题。在此情况下，本领域技术人员并不容易以此为起点对其进行改进，形成发明的技术方案。现有技术2实质上属于发明的背景技术，发明的二次换热方案和现有技术2的一次换热方案针对的都是助燃空气，将其作为技术改进的起点更符合技术发展的规律和路线。
以上案例说明，从现有技术接近发明的路径可能不止一条，但最为常见的是按照发明构思的形成路径，从与发明存在同样技术问题的现有技术出发，判断本领域技术人员是否能够找到或者想到发明的技术改进思路。当然，在少数情况下，本领域技术人员可能不从发明的技术改进思路出发，而是从现有技术客观存在的技术问题出发，也可能形成与发明同样的技术方案。
在现有技术选取的实践中，还存在对同一份现有技术文献中记载的多个技术方案进行考虑和选择的情况，此时除以上阐释的原则之外，还需要充分考虑所要选择的该一个或几个现有技术的构思在该文献中的地位及其与该文献整体构思的关系。大多数情况下，应当优先选择现有技术文献中体现该文献整体构思的现有技术，慎重选择与该文献整体构思无关或关联性不大的现有技术，例如，该文献泛泛提到的可选方案等；考虑放弃与该文献构思相悖的技术方案，例如，该文献明确否定的对照例、明确否定的技术方案等。当然，依据具体案情的不同，也可能存在例外。
五、基于发明构思，正确解读权利要求
发明请求保护的技术方案体现在权利要求中，是创造性判断的首要对象，而技术特征是构成技术方案的最小单元。一方面，单个技术特征本身往往并不能独立产生技术效果、解决技术问题，它需要与其他的技术特征一起形成一个相对完整的技术手段，从而在整个技术方案中发挥特定的功能作用。这就要求我们在解读权利要求的技术特征时，把每个特征融入发明整体构思中加以考虑，将紧密联系、共同形成独立技术手段的若干技术特征进行整体把握，由此对技术特征进行分类，得到构成技术方案的多个相对独立又存在联系的技术手段。对技术特征进行分类有利于在面对复杂、冗长的权利要求时，不被技术特征所反映的技术细节所干扰。另一方面，各个技术特征在整体技术方案中也并不是居于同等地位的，而是存在主次之分，区分主次的依据则是其与发明构思的关系和对发明构思的影响。在评判创造性时需要根据每个技术特征，特别是区别技术特征与发明构思的关系不同，对技术特征进行分层，适当调整对不同层次技术特征关注度的高低，有意识地重点关注与发明构思紧密相关的技术特征，突出发明的技术实质，集中争议焦点，进而准确客观地衡量发明的技术贡献。因此，在比较发明构思时，应当正确解决权利要求，既不能将其割裂为单独的技术特征来看待，也不能将所有技术特征等同对待。
1. 根据发明构思对权利要求的技术特征进行分类
专利审查中对发明请求保护的技术方案（权利要求）进行技术特征上的拆分，目的在于方便对于技术方案的分解评判，但这并不符合技术研发的实际思路，因为研发人员显然不会以技术特征为单位，一步一步构建发明的技术方案，他们会更多地根据技术问题寻找解决手段，这样的技术手段往往是若干技术特征的集合，并最终形成一个解决技术问题的相对完整的产品或者方法。基于此，我们在创造性评判中，不仅要基于发明构思，合理拆分技术特征，还要准确比较得到区别技术特征，更重要的是要根据发明构思合理解读这些区别技术特征，明确它们在发明整体构思中的地位和作用，避免孤立、静止、片面地看待人为拆分的技术特征，造成评判上的偏差。
针对第02804853.9号发明专利的第14900号无效宣告请求审查决定认为，不应单独判断每一区别技术特征是否属于本领域的公知常识，而应当根据发明的技术方案进行整体分析把握。
该案中，发明请求保护一种灯用装饰性玻璃件，其与最接近的现有技术的区别技术特征在于，灯用装饰件为硼硅酸盐玻璃，紧固机构为灯用装饰件的一体部分，即区别仅体现在装饰性材料的选择以及紧固机构与装饰件的连接关系上。如果把着眼点局限于上述区别特征，而不整体考虑发明构思的话，就有可能将上述区别特征分别单独看待，并认为其均属于本领域的常规选择。但是，如果根据本专利说明书的记载，在充分理解发明构思之后，将会认识到，本发明涉及一种一体的玻璃灯罩（灯用装饰性玻璃件），玻璃灯罩颈部（一体的紧固机构）内侧面上形成有内螺纹，用于直接拧在灯座上，采用硼硅酸盐玻璃是为了能够容易地在玻璃灯罩上形成内螺纹。因此，在明确了发明构思后，对上述区别特征就不会单独看待了，硼硅酸盐、紧固机构与灯罩一体成形并非是材料和连接关系的单独改进，它们作为一个有机的整体共同克服了现有技术中常规认为难以在玻璃灯罩上加工内螺纹的技术偏见，从而生产一种结构简单且可直接配合于灯座的玻璃灯罩，由此有利于正确评价发明的技术贡献。
可见，在创造性判断时对权利要求的解读，既要基于发明构思对技术特征进行分类，又要根据发明构思关注技术特征之间的内在联系。
2. 根据发明构思对冗长权利要求中与发明构思无关或关系不大的技术特征弱化考虑
在创造性评判中，需要考虑区别技术特征重要程度的一种典型情形是冗长权利要求的审查。因为冗长权利要求通常包含了大量技术特征，其中既有与发明构思关系密切的，同时也有与发明构思无关或关系不大的特征；与“最接近的现有技术”比较后的区别技术特征亦包括若干与发明构思无关或关系不大的特征，弱化对这些特征的考虑可以排除或降低相对无关紧要的信息对于发明创造性高度判断的干扰。换句话说，区别特征的多少与发明是否具备创造性并无直接关系。
针对第200910078948.8号发明专利申请的第65026号复审决定认为：发明与现有技术相比存在诸多区别技术特征的事实本身并不必然导致发明具备创造性。
该案中，发明请求保护一种液压超高压系统，其权利要求多达1500余字，详细描述了液压超高压系统所包括的各个部件、各部件的具体连接关系和相互之间的配合及运动关系、性能参数要求等技术特征。发明的技术方案与“最接近的现有技术”的区别特征数量比较多，复审决定将其概括为四方面：a）将“液控单向顺序阀”替换为“液控单向阀”，由此增压器不带有顺序阀；进而实现液控单向阀的控制油路处于低压，液控单向阀反向截止；液控单向阀控制油路压力随系统压力升高，液控单向阀反向开启；b）增压缸的增压比为6.5，增压器的增压行程为50mm，增压直径也为50mm；c）增压器中换向阀与液控单向阀与增压缸采用叠加式安装；d）增压缸增压腔部分在每一个行程所排出的超高压油液流量应能满足工作缸超高压工进所需流量。在创造性的判断中，应当根据上述四方面的区别特征与发明构思的关系有针对性地区分重点考虑的特征和可以弱化考虑的特征。根据发明说明书的记载，本发明的构思在于，为了解决现有技术中超高压液压系统由于采用超高压油泵而存在的一系列问题，通过采用增压缸、换向阀与液控单向阀形成的增压回路中，利用液控单向阀在不同压力条件下的流向调控作用，凭借常规压力液压元件实现了超高压液压增压器的功能。结合上述发明构思分析前述四方面的区别特征，可以发现，特征a）是与发明构思密切相关的特征，而特征b）的增压比属于本技术领域增压比的常规设计范畴，特征c）属于回路具体的安装方式，特征d）是正常工作的必然要求，可见以上特征b）至d）均不是用以实现发明构思的核心技术手段。因此，在评判创造性时，有必要把特征a）作为创造性评判的关注焦点，进行重点考虑和分析，相对弱化对于特征b）- d）的考虑，即应当重点考察现有技术中将“液控单向顺序阀”替换为“液控单向阀”的技术启示及其相应效果的可预期性。
上述案例不但说明了应当依据发明构思对区别特征进行区分考虑，在根据发明构思对技术特征进行分类方面也很有启发。
3. 根据发明构思排除权利要求中无限定作用的技术特征
在创造性评判中，对要求保护的主题没有限定作用的技术特征可不予考虑，但是否具有限定作用应根据技术特征与要求保护的主题是否具有直接、密切的关联以及对主题是否产生实际影响来判断。
采用给药方法特征限定的制药用途权利要求即属于此种情形。制药用途权利要求所保护的技术方案，其发明构思往往在于制药方法，而对于仅涉及药物使用方法的特征，例如药物的给药剂量、时间间隔等，其实质上属于在实施制药方法并获得药物后，将药物施用于人体的具体用药方法，与制药方法没有直接、必然的关联性，因此这种给药方法特征不是制药用途的技术特征，对此类型权利要求本身不具有限定作用。
4. 根据发明构思排除权利要求中不具有技术属性的特征
在创造性评判中，需要考虑排除某些技术特征干扰的另一种典型情形是包含不具有技术属性的特征的权利要求的审查。在此类型权利要求中，通常涉及采用智力活动的规则和方法，或仅具有纯粹的审美或情感性质而与技术无关的技术手段限定的特征，由于评判创造性是为了衡量发明的技术贡献，因此对于不能获得任何技术功能或技术效果的不具有技术属性的特征就应作出有效排除。
以本领域技术人员的视角，依据发明构思对发明技术方案的技术特征进行分类和分层，有助于正确解读权利要求、合理把握区别技术特征，这对于创造性评判来说是非常必要的，有利于评判主体形成客观、整体的判断，避免陷入单纯特征比对的误区。
六、基于现有技术整体，重构发明
完成发明构思的比较并非创造性判断的终点，仍然要按照三步法，聚焦发明的实质性改进，然后基于整体现有技术，判断本领域技术人员是否能够显而易见地重构发明。
在专利号为200620064110.5的实用新型专利中，涉及一种可拆装式空调室内机管路安装挡板。该专利申请文件提到，现有技术中空调室内机箱壳上的管路安装端盖大部分采用一体式的钣金结构，当空调安装就位后，如果再改变安装位置将会在箱壳上留下孔洞，影响外观效果且限制空调安装的灵活性。为了解决现有技术中存在的上述技术问题，本发明采取的技术改进思路是设置可拆装的空调室内机管路安装挡板，利用该挡板在改变空调安装管路时遮挡原管路安装孔，并且通用性强，可普遍应用在目前所售的空调室内机上。为实现其技术改进所采取的技术方案为，可拆装的空调室内机管路安装挡板包括固定板、设置在固定板上的滑轨以及滑动板。
对比文件1公开一种分体式空调室内机，为了克服改变已经安装的空调位置时在箱壳上留下孔洞的问题，通过设置挡板来挡住废弃的孔洞，其具体技术方案为在空调室内机的外壳上设置有供管路通过的开口、挡住开口的挡板，在开口周围的机壳上设置供挡板滑动的滑轨以及用于卡住挡板的固定部。对比文件1无疑是与本专利非常接近的现有技术，本专利与对比文件1相比区别在于：发明为可拆装的安装挡板，具有固定板，固定板上设置滑轨。
有观点认为，首先，本专利与对比文件1所要解决的技术问题相同，都是克服改变已经安装好的空调位置时在箱壳上留下孔洞的问题；其次，二者解决解决问题的技术构思相同，都是通过设置挡板来挡住废弃的孔洞；最后二者解决问题的手段基本相同，都是通过设置轨道的方式使能够滑动的挡板通过轨道滑动来挡住废弃的孔洞。基于以上三点相同，二者的区别仅在于本专利中的固定板可以脱离空调而独立存在，但本专利在使用状态时固定板被固定在空调侧板上时与对比文件1并无实质区别，因此，本领域技术人员在对比文件1的基础上无需付出创造性劳动即可得到本专利的技术方案。
虽然上述观点体现了在创造性判断时把握发明构思、比较发明构思的理念，从技术问题、技术构思和具体技术手段等多方面将发明与现有技术进行了构思比对。但是，准确把握发明构思是进行构思比较的基础。就本专利而言，其不但解决了空调移位的孔洞遗留问题，而且解决了已售空调室内机的孔洞遗留问题，即挡板的通用性问题。因此，本专利的发明构思是为了解决空调移位的孔洞遗留及通用性问题，采用可拆装式的挡板来解决上述问题，其中“可拆装”是为解决挡板通用性问题而设置的。而对比文件1的技术构思在于利用空调室内机的侧板，在其上设置滑轨形成一体化的挡板，由于挡板的滑轨与空调室内机侧板形成一体，因此无法解决通用性即已售空调的孔洞遗留问题，可见，对比文件1与本专利的发明构思存在本质上的差别，不能仅通过二者均采用挡板就否定本专利的创造性。本领域技术人员在重构发明、评价智慧贡献的过程中，应当进一步考虑这种构思上的差别是否超越了本领域技术人员的知识和能力水平。
以上案例说明，在重构发明，评价智慧贡献的过程中，应当在准确把握技术构思，在比较技术构思的基础上，正确运用“三步法”进行创造性评价和判断。
七、结语
本文从创造性的起源和立法宗旨入手，通过对美欧中等国创造性判断方法的比较，分析总结了创造性判断方法的精神内涵。在理解创造性判断方法精神内涵的基础上，对发明构思以及把握发明构思的基本原则和思路进行了探讨。可以说，准确把握发明构思是实质审查的基础和前提，应当贯穿实质审查的始终，因此，审查员应当逐步养成将把握发明构思作为实质审查起点的意识和习惯，整体、客观地看待发明，为评价发明创造的智慧贡献奠定基础。
进一步地，本文结合具体案例，对把握发明构思在创造性判断中现有技术的选取、权利要求的解读以及智慧贡献的评价等方面的应用进行了具体的分析和讨论。
与把握发明构思这一重要理念相比，本文所作的讨论仅是冰山一角，希望能够对广大审查员有所启发，如能抛砖引玉，引发大家对实质审查理念和核心的重新审视和深入探讨，进一步完善发明构思理念的应用和实践，将是我们的巨大荣幸。 （作者：专利复审委员会行政诉讼处 马文霞[10] 专利复审委员会研究处 刘丽伟[11]）
--------------------------------------------------------------------------------[1]美国专利商标局2012年8月9日修正的MPEP-2141部分
[2]欧洲专利审查指南2013年9月，Part G Chapter VII，5
[3]欧洲Caselaw 2013年9月，CHAPTER I, DEPARTMENT D, SECTION 2
[4]欧洲专利审查指南2013年9月，Part G Chapter VII，7
[5]欧洲caselaw第I部分第D章第9.4节
[6]欧洲专利审查指南2013年9月，Part G Chapter VII，
[7]中国专利法详解第一章，尹新天著，知识产权出版社2011年出版，第17页
[8]新专利法详解，主编尹新天，知识产权出版社2001年出版，第一章第9页
[9]《专利审查指南2010》第二部分第四章第3.2.1.1节“（1）确定最接近的现有技术”
[10] 本文是在学术委员会2014年度专项课题“创造性相关问题研究”的研究报告基础上形成的，参与该课题的研究人员有：王霄蕙、马文霞、吴通义、刘丽伟、邹凯、姜岩、魏聪、郭丽娜、潘骏、穆丽娟、盛昭、赵鑫。
[11] 等同于第一作者
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