2014年11月18日，国家知识产权局专利复审委员会作出第76238号复审请求审查决定，该决定涉及名称为“一种治疗脂肪肝中药组合物”的第201210251755.X号发明专利申请（以下简称“该申请”）。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门以该申请权利要求1-3不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性为由发出驳回决定。驳回决定所针对的权利要求1如下：“1. 一种治疗脂肪肝的中药组合物，其特征在于由以下重量份的原料制得：泽泻10份、茵陈6份、三七10份、川芎10份、枳壳20份、山楂20份、柴胡10份、黄芩15份、苍术30份、白芍5份、丹参6份、甘草10份。”
驳回决定引用了对比文件1：“脂肪肝中医治疗概述”，王希光，《甘肃中医》，第18卷第3期，第40-42页，公开日为2005年。驳回决定认为：对比文件1公开了一种治疗脂肪肝的中药组合物，其基础方为当归、白芍、茯苓、泽泻、柴胡、枳壳、山楂、丹参、甘草，湿甚苔白厚加苍术、法半夏，热甚加茵陈、栀子，肝区胀闷加郁金、茜草、海螵蛸，治疗脂肪肝28例，痊愈16例，有效8例，无效4例。权利要求1所要求保护的技术方案与对比文件1公开的技术方案相比，区别技术特征在于：分别以黄芩、川芎和三七代替原方中的栀子、郁金和茜草；去当归、茯苓、法半夏和海螵蛸；并限定了各药材间的用量配比。基于上述区别技术特征可以确定，本发明实际所要解决的技术问题是如何根据临床辨证的需要有针对性的随证治疗。其中，黄芩和栀子为本领域常用清热药，均具有清热利湿、泻火解毒的功效，川芎和郁金为本领域常用活血止痛药，均具有活血行气止痛的功效，三七和茜草为本领域常用化瘀止血药，均具有化瘀止血活血的功效，以上是本领域的公知常识，因此，分别以黄芩、川芎和三七代替原方中的栀子、郁金和茜草，只是所属技术领域的技术人员对同种功效常用药材的简单替换，其效果实质上相同；并且对比文件1所公开的药方中当归与白芍均为补血药，茯苓与泽泻均为利水消肿药，是本领域的普通技术知识，而根据对患者的临床表现辨证分析，若血虚、水肿并不明显时，可酌情删减补血药和利水消肿药各一味，如当归、茯苓，是所属技术领域的技术人员能够想到的；随证加减用药时，若湿甚苔白厚、肝区胀闷程度较轻，也可适当选加苍术、法半夏及郁金、茜草、海螵蛸中的一味、两味，省去其中的法半夏和海螵蛸，属于所属技术领域的技术人员的根据其常识作出的一般性选择，其效果是可以预料的；此外，各原料药的用量配比在现有技术的基础上通过常规实验方法即可优选得出，其效果是可以预料的。因此，在对比文件1的基础上结合本领域的公知常识可以显而易见获得权利要求1所要求保护的技术方案，其不具备创造性。
申请人不服，提出复审请求。原审查部门在前置审查意见书中仍坚持驳回决定的理由。专利复审委员会经审查作出复审决定，撤销了驳回决定。
复审决定认为：对比文件1是一篇文献综述，公开了许多学者应用中药基础方随证加减治疗脂肪肝取得了较好疗效，其中，上述组方为林氏以“归芍四逆汤”治疗脂肪肝28例，对比文件1公开的这段内容引用的原始文献是“[24]林伟霖，归芍四逆汤治疗脂肪肝28例，新中医，1999年，第31卷第11期，第27页”，经查，该文献中公开了各原料的含量以及关于方解的信息，具体公开内容为：当归、白芍、白术、茯苓、泽泻各10g，柴胡5g，枳壳、山楂、丹参各15g，甘草3g，湿重苔白厚者加苍术、法半夏各10g，热重者加茵陈、栀子各15g，肝区胀闷者加郁金10g，茜草、海螵蛸各15g；归芍四逆汤由当归芍药散合四逆散加减而成，其中，当归、白芍、丹参养血活血祛瘀，改善微循环，增加血流量；白术、茯苓、泽泻健脾利湿，使痰无滋生之源；柴胡疏肝散结，防止脂肪肝变及纤维增生；山楂活血化瘀消血脂；枳壳行气消痰；法半夏燥湿化痰。
据对比文件1中归芍四逆汤的药物配伍及方解可知，其中当归为归芍四逆汤中的君药，君药是方中的主体，其药力为方中之首，是不可缺少的药物，臣、佐、使药围绕君药起到协同并加强的作用，君药的改变会直接导致中药组方功效的显著变化，因此，本领域技术人员根据临床辨证施治的需要对基础方随证加减时，一般都是对佐药和使药进行加减替换，不会直接删除方中君药。其次，对比文件1的归芍四逆汤方中，当归、白芍、丹参共同起到养血活血祛癖的作用，但又各有侧重，白芍侧重于柔肝、养血、平肝止痛，当归侧重于补血活血，当归配白芍，补养肝血，又能活血，白芍和当归共用才可起到养血活血之效，因此，当归和白芍的功效并非简单叠加，而是互相配伍相须而用，对此现有技术并未给出将二者择一而用、可从方中删除当归的技术启示。并且，在现有技术中，虽然每味中药的常用量是已知的，但是方剂是针对病症对多味药配伍后的有机整体，其药效不等同于其各药味在常用量基础上的简单叠加，根据每味中药的常用量通常并不能确定其在方剂中的药量，药材用量配比由其药材特性、君臣佐使配伍等各种考虑因素决定，并非简单的通过比较法、正交法等实验手段即可优选得出。
本申请要求保护的药物组方与现有技术中的组方相比，已发生了多味药材的删减和替换，这已经使得组方在整体上的配伍关系产生改变，所获得的“疏肝解郁、健脾消导的同时取得活血化癖、化痰祛湿的功效”与原组方侧重养血活血祛癖、健脾利湿的功效相比也已发生了变化，本领域技术人员从对比文件1及其引用的参考文献无法得出如何改变治则治法、获得本发明新组方各组分用量的启示。因此权利要求1具备创造性。
该复审决定作出后，该专利申请获得授权。
【案例评析】
《专利审查指南》中规定，在判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见时，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示。判断中药组合物是否具备创造性时，通常也需要考量现有技术中是否存在相关的启示，从而可以获得请求保护的中药组合物的药效原料以及用量配比。尽管，对已知的中药组方进行加减配伍是本领域技术人员的常规组方手段，且已知常用中药的用法用量，但是在对中药组合物的创造性进行评价时，应当将药效原料及用量配比变化放在具体的中药组合物中加以分析和判断，即考虑现有技术整体上的教导，而不能将其作为一个独立的存在。
具体到本案而言，对比文件1公开了归芍四逆汤的药物配伍，尽管在对比文件1中没有公开药物的用量及方解，但进一步追溯该文章的源文献，其对该中药组合物有较为详细的记载，依据其记载的方解内容，可使本领域技术人员能较为全面理解对比文件1中公开的中药组合物的具体配伍原则，对对比文件1公开的内容进行客观的判断和确认，在此基础上才能得出更为合理的审查结论。进一步，由该组合物的名称“归芍四逆汤”以及方解，可确定该组合物中当归为方中君药，即在该组方中发挥主要药效的中药，且方中当归白芍配伍相须而用，并非简单叠加。虽然在中药组方过程中，本领域技术人员可以对药味进行加减，但通常这样的加减是在主证、主药不变的情况下，随着次要症状或兼证的不同，增减其次要药物，以适应新的病情需要。中药组合物的方中君药发生了变化，可以说其通常会导致整个组合物发生实质性的变化，而对此，现有技术整体上并无教导，进而对药效原料的用量配比进行确定，得到的本申请药物组合物是以疏肝解郁、健脾消积导滞为主要功效，兼顾活血化瘀，而对比文件1的组方是以活血祛瘀为主要功效，二者虽然均治疗脂肪肝，但整个组方的方解以及治则治法已经发生变化。
在对中药组合物专利进行审查时，要立足于专利法及其《专利审查指南》的相关规定，同时结合本领域的特点作出合理判断。探寻现有技术是否存在整体教导时，一方面需要了解在中药组方过程中其常规的配伍手段以及常规的配伍原则，另一方面也要将常规的配伍原则运用于该具体的中药组合物中，全面考量现有技术是否对此有所启示，避免断章取义，盲目认为功效类似药物的加减替换均对本领域技术人员而言属于常规手段，认为药物用量的配比均属于可以通过常规方法显而易见获得的，还是要具体案情具体分析，全面分析现有技术的记载，从而得出合理、可信的审查结论，有效保护真正的发明创造，符合专利法的立法本意。（许钧钧）
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