在发明专利申请或专利的审查程序中，发明专利申请或专利请求保护的技术方案与现有技术方案之间的区别技术特征是一个待定的事实，通常这是当事人与审查员或者异议者之间争议的焦点之一。不同的事实认定不仅会影响到审查结论，同时也会影响整个审查过程中的说理和论述，正确的事实认定是后期作出正确推理和结论的前提。本文试图通过两个案例分析，找出确认区别技术特征时容易出现的问题，并提出客观确认区别技术特征的建议，以供审查员和专利代理人或当事人（如专利申请人或专利权人、专利权无效宣告请求人等）参考。
　　
　　一、案例分析
　　
　　1．案例1

　　专利的权利要求请求保护一种用于营养食品和药剂并含有多种碳水化合物的碳水化合物混合物，含有或由两种基本上溶解的不同碳水化合物A和B组成，它们在胃肠道中不会消化，在到达大肠之前不会被重吸收。碳水化合物组分A由至少一种含2～6个单糖单元的低聚糖或两种或多种所述糖的混合物组成，碳水化合物组分B由一种含7个或多个单糖单元的多糖或两种或多种多糖的混合物组成，碳水化合物组分B的碳水化合物/糖最多达100单糖单元。碳水化合物组分A占碳水化合物组分A＋B总量的5%～95%重量，碳水化合物组分B占碳水化合物组分A＋B总量的5%～95%重量。碳水化合物组分A和B中至少80%重量的碳水化合物/糖起前生物作用，构成碳水化合物组分A的碳水化合物/糖具有与构成碳水化合物组分B的碳水化合物/糖不同的结构。碳水化合物组分A中至少60%重量碳水化合物/糖是半乳低聚糖类，碳水化合物组分B中至少60%重量碳水化合物/糖是果多糖类。

　　证据1公开了一种含有纤维的营养组合物，该纤维由（15～50）wt.%的可溶性非淀粉多糖、（15～45）wt.%的不溶性非淀粉多糖及（8～70）wt.%的低聚糖和/或抗性淀粉组成，这些纤维不被人肠道的酶消化，即在小肠中不被吸收并因此进入大肠（结肠）的食物部分。该营养组合物适于肠内给药，能够通过向肠内菌丛提供粪便块和底物维持肠功能并清除毒性化合物，保持肠壁的良好环境。所使用的低聚糖为含2～20个单糖单元的任意糖类，包括半乳低聚糖，可溶性非淀粉多糖可以为菊糖。

　　针对二者的区别技术特征，国家知识产权局专利复审委员会作出的第13270号无效宣告请求审查决定认为区别在于：权利要求中对组分A和B的单糖单元数量进行了限定，同时还限定了组分A中至少60%重量的糖是半乳低聚糖，组分B中至少60%重量的糖是果多糖类。专利权人认为区别在于：证据1没有明确记载本专利中的组分B，没有公开或暗示具有7～100个单糖单元的多糖和具有2～6个单糖单元以及不同结构的低聚糖，更没有公开或暗示上述多糖和低聚糖的结合。在针对上述无效宣告请求审查决定的行政诉讼中，法院作出的行政判决支持了上述决定所确认的区别技术特征。

　　该案中，从组分上来看，专利说明书实施例中将组分B明确为菊粉，证据1中记载可溶性非淀粉多糖可以为菊糖，菊糖和菊粉只是译名不同，实为同物；证据1记载了所使用的低聚糖为含2～20个单糖单元的任意糖类，包括半乳低聚糖，公开了专利权利要求中的组分B，也公开了可溶性非淀粉多糖和低聚糖的组合。由于区别技术特征是由比对的技术方案得出的，对所比对的两个技术方案本身任一范围的理解有偏差，都会导致确认的区别技术特征不客观。该案中，专利权人没有客观地理解证据1所公开的技术方案的范围，从而确认的区别技术特征不客观。

　　从该案可以看出，对于比对的各个技术方案而言，虽然其范围通过技术方案本身记载的文字来体现，但其实质含义通常要通过理解各自在全文中的确切含义来确定。从特征字面含义进行比对容易脱离特征本身的实质性含义，技术术语记载不同并不代表技术内容和范围一定不同，名称相同的技术术语也有可能代表不同的技术内容和范围。

　　2．案例2

　　专利申请的权利要求请求保护一种啤酒辅料的糖化方法，将挤压蒸煮添加酶制剂的啤酒辅料粉粒、大麦芽粉粒和水一起投入糖化锅，其中料水比为1∶2.0～1∶6，水温32～52℃投料。该权利要求中还具体限定了糖化过程中的温度参数以及挤压蒸煮加工所用装置。

　　对比文件公开的糖化方法是将挤压蒸煮的啤酒辅料粉粒、大麦芽粉粒和水混合，37～38℃投料，其中料水比为1∶3.0～1∶4.4，添加或不添加酶制剂，还限定了相应的糖化过程中的温度参数以及挤压蒸煮加工所用装置。

　　针对二者的区别技术特征，驳回决定认为区别之一在于权利要求中的啤酒辅料添加了酶制剂，申请人认为二者的主要区别在于挤压蒸煮的原料不同。国家知识产权局专利复审委员会作出的第53688号复审请求审查决定认为二者的实质性区别在于添加酶制剂的时机不同，权利要求的方法中在挤压蒸煮前添加，对比文件的方法中在挤压蒸煮后的糖化过程中添加。

　　该案中，添加酶制剂的不同时机会使相应原料组成发生变化，从而影响到最终糖化的效果。从对比文件全文内容来看，对比文件的方法中记载根据需要确定是否添加酶制剂，且添加酶制剂是在挤压蒸煮后的糖化过程中。驳回决定在比对技术方案时，仅从添加酶制剂的动作出发，实际上对比的是拆分不完整的技术特征本身，忽略了方法技术方案中技术特征本身是与时间相关联的，脱离了技术方案本身的比对，所以驳回决定确认的区别技术特征是不客观的。

　　从该案可以看出，对于方法技术方案而言，步骤的前后顺序或步骤间的时间影响着步骤本身的实施效果，从而影响技术方案的效果，所以，在方法技术方案的比对中，步骤的前后顺序或步骤间的时间关系是必须考虑的技术特征关联因素。同理，对于结构产品权利要求而言，部件位置、形式与作用会影响部件本身存在的效果，从而影响到技术方案的效果，因此，在结构产品技术方案的比对中，部件位置、形式与作用是必须考虑的技术特征相关联因素。
　　
　 　二、对确认区别技术特征的建议
　　
　　从上述案例可以看出，如果没有正确理解所比对技术方案本身的范围，或者脱离技术方案本身比对技术特征，或者没有把握技术特征本身的实质含义，均不能客观地确认区别技术特征。那么，如何减少确认区别技术特征时的主观性呢？对技术术语、技术内容和范畴本身的理解是否存在偏差是与所属领域常规技术知识相关联的，只有具有所属领域常规技术知识才能减少上述偏差。因此，从所属领域技术人员的角度出发，排除实质上相同或等同的技术特征，才能正确把握比对技术方案各自范围和技术特征的实质含义。

　　1．从所属领域技术人员的角度出发

　　所属领域技术人员又称“本领域技术人员”。根据《专利审查指南》的规定，这是一种假设的人，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力；如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。将判断主体统一为“所属领域技术人员”，可以从技术知识掌握层面上尽可能减少判断者的主观性，这是客观判断区别技术特征的根本。

　　2．在把握比对技术方案范围和技术特征实质含义的前提下比对技术方案本身的区别

　　从上述案例可以看出，一方面，单纯从权利要求记载的技术特征以及引用证据或对比文件的文字表述层面上看，有时可能看不出其所表述的实质内容，在这种情况下，容易导致将特征文字记载的差异确认为区别技术特征。根据我国专利法第五十九条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。因此，要客观地理解技术特征本身的实质含义以及比对技术方案本身的范围，还应当参考发明或实用新型说明书整体内容以及证据或对比文件的整体内容，即确认区别技术特征时并不意味着只看技术特征本身和/或技术方案本身，对于技术术语和技术特征本质含义以及权利要求的范围，以及比对证据或对比文件技术方案的范围，需要根据各自全文内容来理解。需要注意的是，参考全文内容的目的是理解比对对象的实质含义和范围，所以，从所属领域技术人员的角度出发进行技术方案比对时，既要避免遗漏现有技术中公开的技术内容，也要避免将专利申请说明书或公知常识的内容不自觉地加入到权利要求的范围中。另一方面，比对对象是技术方案本身，并非技术特征，应当注意技术特征间的关联。如果不能从技术方案本身作出事实认定，而仅仅注意到局部特征或不关联的特征内容，容易造成对事实认定的偏差。

　　3．排除实质上相同或等同的技术特征

　　由于《专利审查指南》中没有明确指出什么是区别技术特征，在确认区别技术特征时，即使从所属领域技术人员的角度出发，也会有人确认为不同于对比文件文字记载的特征内容，有人确认为不影响新颖性的特征内容。根据《专利审查指南》的教导，新颖性判断中的基准同样适用于创造性判断中对该类技术特征是否相同的对比判断。由此推断，使发明或实用新型具备新颖性的特征属于区别技术特征。那么，根据《专利审查指南》关于新颖性判断中对技术特征的认定的规定，如果发明或者实用新型的权利要求与对比文件或证据的区别点是以下方面，则不属于区别技术特征：①简单的文字或术语变化；②对比文件采用了具体（下位）概念，权利要求采用了一般（上位）概念；③所属技术领域的惯用手段的直接置换；④对比文件的数值落在权利要求数值范围内；⑤包含性能、参数、用途、制备方法等特征的产品权利要求中，无法确认性能、参数、用途、制备方法等特征会使产品区别于对比文件的产品性能。

　　除此之外，还可以考虑参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款的规定，排除等同的技术特征，即在判断被诉侵权产品的技术特征与专利技术特征是否等同时，不仅要考虑被诉侵权产品的技术特征是否属于本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征，还要考虑被诉侵权产品的技术特征与专利技术特征相比，是否属于基本相同的技术手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，只有以上两个方面的条件同时具备，才能认定二者属于等同的技术特征。尽管该规定对技术特征认定范围与《专利审查指南》中有关影响新颖性技术特征的范围不同，但也能为确认区别技术特征提供一种思路。基于这种理念，在比对技术方案间的区别时，对于可划分开的技术特征，可以从手段、功能和效果方面考虑是否实质上等同或不同。
　　
　　三、结语
　　
　　在专利申请的审查程序或复审程序以及专利权无效宣告请求审查程序中，只有客观地确认区别技术特征，才有可能客观地评价发明或实用新型专利申请或专利的创造性。为了客观地确认区别技术特征，在进行技术方案比对时，可以从所属领域技术人员的角度出发，在把握比对技术方案各自范围和技术特征实质含义的前提下比对技术方案本身的区别，同时排除实质上相同或等同的技术特征，然后再确定区别技术特征。
　　
　　（作者：国家知识产权局专利复审委员会 李金光）
　　
　　参考文献：
　　[1] 朱雅琛，黄非．浅谈专利性判断中的事实认定问题[J]．中国发明与专利，2012（2）：88-91．

        来源：《中国发明与专利》杂志 

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