尽管该条约主要针对外观设计授予程序，但仍有个别条款涉及外观设计实体法制度，其中最重要的就是其第6条关于外观设计新颖性宽限期制度的规定。本文即对《条文草案》（SCT/28/2）第6条的起草背景、比较法上的差异及其对中国相关制度的影响进行了分析，并提出了对策建议。
一、比较法上的新颖性宽限期
在绝大多数国家，外观设计的授予条件之一是具有新颖性1，但各国一般都规定在申请日前一定期限内在某些情形下的公开不导致新颖性的丧失，这就是所谓的宽限期。宽限期可以使设计者得以通过市场使用情况来决定是否申请外观设计。2但问题在于，某些国家没有规定宽限期，而在存在该制度的各国，宽限期的长短和不破坏新颖性的公开情形又存在较大差异。可能使申请人因缺乏应有预期而无法在国外获得工业品外观设计保护，因此，对宽限期加以协调，并就给予何种公开宽限期达成一致，将使申请人免于遭受此种风险。《条文草案》第6条拟定了协调性方案。
根据世界知识产权组织所做的调查问卷3，收回的42个国家的回复中，36个国家规定了宽限期，明确表示没有宽限期制度的国家有6个。在存在宽限期制度的国家中，13个国家规定该期限为6个月，23个国家规定该期限为12个月。在公开的主体方面，36个国家规定宽限期适用于设计者和经其许可的人所做的公开；24个国家规定宽限期也适用于未经许可的公开（恶意或无意的）。在适用宽限期的展览公开方面，21个国家规定其适用于国际展览；34个国家规定其适用于国内展览。
从对上述调查结果的分析来看，各国在宽限期方面存在两个较强的一致性：一是宽限期制度在绝大多数国家都存在，二是宽限期适用于设计者和经其许可的人所做的公开。4但在宽限期的长短及其是否适用于未经许可的公开问题上，各国仍存在较大分歧，尤其是该期限的长短（6个月还是12个月）直接影响该制度国际协调的效果。基于上述调查结果，SCT秘书处起草的文件（含条文草案）中将宽限期列为各国存在共同趋势（common trend or identifiable tendency）的条款类型，而非各国存在一致性（convergency）的条款。这意味着SCT承认在这一方面的协调草案并没有得到各国目前立法和实践的压倒性多数支持。
从比较法上的整体情况看，宽限期分为广义宽限期和狭义宽限期，前者涵盖外观设计申请日前12月内设计者本人及从其处得知设计信息的人所做的公开和第三人违反保密协议所做的公开，后者仅包括申请日前6个月内设计者本人或经其授权的人在官方指定或承认的展会、展览中的公开及第三人未经权利许可的公开[1]。美国属于前者，而且在实行先发明制度的国家，广义宽限期很有必要[2]；欧盟国家曾经的外观设计法属于后者，但98/71号欧盟外观设计指令采用了美国式的广义宽限期，从而使得欧盟各国国内法均采用了广义的宽限期。
98/71号欧盟外观设计指令第6条第2段规定，在对成员国外观设计申请的新颖性和自体特征进行审查时，满足以下条件的公开不予考虑：
设计者、其权利继承人，或因信息提供或其他行为而从设计者或其权利继承人那里得知设计的第三人，
申请日前的12个月内的公开，有优先权的申请，则是优先权日前的12月内的公开。
第6条第3段规定，第2段也适用于因对设计者或其权利继承人的权利滥用而导致的公开。
日本2011年修改专利法时，将狭义宽限期改为广义宽限期，但仍是申请日前的6个月为限。在适用上，只要首次公开符合条件，源于首次公开的再次公开不导致宽限期的丧失。[3]另外，加拿大也采用了广义宽限期。
但在发明专利领域，欧洲专利公约和成员国国内专利法均采用狭义宽限期。欧盟各国对于狭义宽限期的规定源于1963年的斯特拉斯堡公约，比如，根据法国知识产权法典第L.611-13条，在新颖性的评价中，专利申请日前6个月内直接或间接因以下原因导致的公开：
对于发明者或其权利继承人的明显权利滥用；
发明者或其权利继承人在1928年巴黎国际展览公约意义上的官方展览或官方承认的展览中公开。这一规定的适用范围很窄，因为1928年巴黎公约所认可的展览必须符合多项条件，包括展期3周到6个月，需为通过外交渠道的参展邀请，排除纯科学的展览等。
二、《条文草案》的规定
根据《条文草案》第6条，工业品外观设计在申请提交之日或优先权日前的6或12个月内公开的，有下列情形之一者，不影响工业品外观设计的新颖性和/或原创性：
(i) 由设计人或其权利继受人公开；(ii) 由知悉工业品外观设计且经设计人或其权利继受人授权的人将之公开的人公开；或者(iii) 因与设计人或其权利继受人有关的滥用行为被公开。
SCT 第二十五届和第二十六届会议上，一些代表团表示，宽限期应为自工业品外观设计公开之日起6 个月，而不是12 个月。因此，本条修改版提出两种方案供讨论，即宽限期为自公开之日起“12 个月”或“至少6 个月”。关于第二种方案应指出，一些用户组织在第二十六届会议上表示，这种方案不是最佳方案，因为它让人感觉似乎该规定存在法律确定性，但“至少6个月”的规定使得这种法律确定性在现实中并不存在，因为各国的差异仍会存在。
关于第二种公开的情形，由于要求该另一个人必须被设计人或其权利继承人授权而公开外观设计的，在第二十六届会议上，一个代表团和一个用户协会的代表认为这一要求可能限制宽限期给设计人带来的好处。另有一个代表团建议增加第四种可能引发宽限期的公开情况，即第三方从设计人或其权利继承人处直接或间接取得了关于工业品外观设计的信息。这种情况可以与第(ii)项中提到的情况合二为一，但条件是按一个代表团建议的那样，删除第三人应当被设计人或其权利继承人授权公开的要求。
本条设置的宽限期还包括针对设计人或其权利继受人的滥用行为而导致的公开。滥用性公开的一个例子是：未经设计人或其权利继受人授权，某人将获知的处于保密条件下工业品外观设计进行了公开。在SCT 第二十六届会议上，一个代表团建议删除第(iii)项，而另一个代表团认为该项中所描述的情况将构成一种不公平竞争，为保护申请人的权利，为之规定宽限期将很有益。第三项的规定应予保留，因为这有利于申请人权益的保护，否则，因此导致的丧失外观设计权的后果将无法弥补。
三、中国的法律和实践
中国专利法的第二十四条规定：
申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；
（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。
中国法实际上采用的是狭义宽限期，从公开的主体、公开的场合和宽限期的时限三个方面规定了宽限期的适用范围。
在公开的主体方面，展会公开和会议公开是申请人自己或经其授权的人所做的公开，而未经许可的公开则是第三人所做的公开，这符合条文草案目前的规定。在第三人未经许可的公开的情形上，各国尚未达成一致，但无论是否达成一致，都对中国法没有实质的影响。
在公开的方式上，条文草案没有做出规定。世界知识产权组织的调查问卷却明确对国际展会公开和国内展会公开的情形进行了调查，这表明，在公开方式上，条文草案选择了不做规定。对这一不做规定的做法可以做两种解释，一种是由各国自行规定。这样做的原因就是，如前所述，各国在国内公开和国际公开方面不存在一致性或共同趋势，另一种是认为草案采用了广义宽限期，从而涵盖任何形式的公开。从广义和狭义宽限期的区别和美日欧的一直做法来看，草案应是倾向于广义宽限期，因此，后一种解释的可能性更大。
四、对策建议
在外观设计专利的新颖性宽限期方面，美日欧均采用了广义的宽限期，这一趋势将或早或晚的推进到其他国家。支持广义宽限期的观点主要是从设计人的利益出发，它使得设计人得以避免因严格新颖性条件的适用而失去专利的风险，也使得设计人得以在申请专利之前对设计产品进行市场检验以决定是否需要申请专利；反对广义宽限期的观点则侧重公共利益的保护，认为申请日或优先权日之前的公知技术应为任何人均可以实施，新颖性宽限期将给公众带来很大的法律风险。
我国如果对外观设计采用广义宽限期，则可以对发明专利仍采用狭义宽限期，如同欧盟国家的做法。广义宽限期将进一步有利于外观设计人降低权利丧失的风险，并为其提供申请专利之前的市场考察，但将给社会公众的实施自由带来限制，因为直接或间接来源于权利人的任何形式的公开都将为权利人保留12个月之内取得专用权的可能。因此，从公共利益的角度考虑，应抵制广义宽限期的采纳。但从国际趋势的来看，广义宽限期的推广也只是个时间问题。
另一方面，即便最终草案采用狭义宽限期，我国法律的规定仍有需要调整的地方：一是草案中的公开的方式将不再限于官方举办或承认的展会或会议；二是宽限期的适用范围将涵盖直接或间接源于权利人或权利继承者的首次公开之后的再次公开，但宽限期只能从首次公开起算。
（作者：马燕，国家知识产权局专利复审委员会；冯术杰，清华大学法学院）
参考文献：
[1] 尹新天.关于新颖性宽限期的问题[J].知识产权，2002（1）：14-19.
[2] Michael S.Moore.A general period of grace in a first to file world: key issue[J].Intellectual property quarterly，2002（1）：75-96.
[3] 曲燕，等.日本新颖性宽限期制度研究[J].电子知识产权，2012（10）：12-17.
来源：《中国发明与专利》杂志
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