“1. 防触电保命器——它是多个元件电路组合，它包括一个为其它部分电路提供直流供电电源的整流电路，该整流电路的交流输入端与电网a、b、c三相中的任意一相相连接；其特征在于：它还包括阻抗器、电流检测电路、零线掉地信号输出电路、零线掉地检测电路、定时跳闸电路、灯光报警电路和声音报警电路；所述阻抗器是一个连接在电网接线端和电网地线之间的阻抗器，当变压器或发电机二次侧采用星形接法时，所述电网接线端为中性点；当变压器或发电机二次侧采用三角形接法时，所述电网接线端为相线出线端；所述阻抗器的内部电路是由电感L与线路内电阻R组成；所述电流检测电路……报警信号。”

　　驳回决定指出：(1)初审阶段核实优先权并不涉及技术方案中的技术特征，而实质审查阶段核实优先权是否成立是在初审阶段核实过后的基础上再核实，公开文本中要求的优先权并不一定成立；(2)实质审查阶段优先权核实的一般原则中涉及：如果在先申请对技术方案中的某一技术特征只做了笼统或含糊的阐述，甚至仅仅只有暗示，而要求优先权的申请增加了对这一技术特征的详细描述“所述阻抗器的内部电路是由电感L与线路内电阻R组成”，以使本领域技术人员认为该技术方案不能从在先申请中直接地、毫无疑义地确定，则该在先申请不能作为在后申请要求优先权的基础；(3)优先权不成立，并且本案要求优先权的在先申请已经于2005年4月27日公开，公开时间在本案申请日之前，构成了本案申请的现有技术，由于权利要求1相对于在先申请的区别技术特征“阻抗器的内部电路是由电感L与线路内电阻R组成”是公知常识，因此权利要求1不具备创造性。

　　复审请求人对该驳回决定不服，于2009年7月16日向国家知识产权局专利复审委员会提出复审请求，将权利要求1中特征“所述阻抗器的内部电路是由电感L与线路内电阻R组成”删除，并认为，删除后的权利要求1的技术方案与在先申请的技术方案相同。

　　前置审查意见认为，删除技术特征的修改方式，使得修改后的权利要求相对于驳回决定所针对的权利要求扩大了保护范围，也不属于消除驳回决定指出的缺陷的修改，坚持驳回意见。

　　经过审理，专利复审委员会于2011年12月28日作出复审决定，撤销国家知识产权局对200510113992.X号发明专利申请作出的驳回决定。关于本案优先权是否成立的问题，决定认为：一般来说，核实优先权是指核查申请人要求的优先权是否能够依照专利法第二十九条的规定成立，本案中说明书公开了包括带有“阻抗器”的技术方案，也公开了“阻抗器的内部电路是由电感L与线路内电阻R组成”的特征，阻抗器作为消耗电能、阻止电流流动的元器件，其内部电路由电阻和电感构成属于本领域的公知常识，权利要求1的技术方案仍然是本领域的技术人员能够从说明书中直接地、毫无疑义地确定的；优先权是给予当事人时间宽限的一种途径，并且在当事人要求本申请的国内优先权时，在先申请同时被视为撤回，在修改没有超出范围的情况下，应当允许当事人将在先申请的技术方案写入在后申请中，则优先权成立，在先申请不能构成本申请的现有技术。

　　案例评析

　　本案主要涉及优先权是否成立的判断。针对该问题，复审委员会为了提高专利授权的质量，避免不合理地延长审批程序，可以依职权对驳回决定未提及的明显实质性缺陷进行审查。专利法第二十九条规定，申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。按照申请国家或地区的不同，专利法规定了外国优先权和本国优先权。在复审审查中，会先判断是属于外国优先权，还是属于本国优先权。这点从在先申请的国家中容易知晓。

　　基于本案专利要求本国优先权，故接下来根据专利法第三十二条第二款，查看在先专利申请的具体类型是否合适。虽然，优先权给予了专利申请人有更多的时间考虑专利申请并准备新的申请文件，可以实现专利申请人转换申请类别的目的，但是优先权的成立必须满足的是，在先专利申请是发明或者实用新型专利申请，而在后专利申请可以是发明、实用新型或者外观设计中的一种；在先专利申请是外观专利申请的，其在后申请必须是外观专利申请。也就是说，其中类型的转换，不涉及在先外观设计与在后发明或者实用新型的转换。在核实优先权中，必须满足上述申请类型之间的转换，否则应当予以排除。

　　优先权是申请人在自己专利申请的基础上，考虑是否需要提出优先权，因此合议组也会核实前后申请的申请人是否相同，或者在后申请人是在先申请人的合法继承人。优先权实际上是保护申请人利益的一种途径，其中包含了新申请权，因此申请的权利应当属于申请人或者其合法继承人。在判断申请人是否相同时，需要申请人提交身份证明或者其它证明文件。如果在先申请和在后申请的申请人不同的，需要在后的申请人提交权利变更的证明，以证明在后的申请人属于合法继承人。

　　同时，在后申请必须在第一次提出专利申请（在先申请）之日起十二个月（优先权期限）内提出。在日期的核实中比较容易操作，仅仅是针对在先申请的申请日和在后申请的申请日，在后申请不得迟于在先申请之日起十二个月，也就是说，两者的差值小于等于十二个月，则满足优先权期限。如上述案例，优先权日和申请日的时间差恰好为一年。同时，在先申请必须是第一次提出的专利申请。需要注意的是，属于按照专利法实施细则第四十二条规定提出的分案申请不能作为在先申请，原因是，分案申请不是首次申请，不符合第一次提出专利申请的要求。因此在核实优先权的过程中，还应当排除是否属于分案申请。因此，在判断优先权是否成立的时候，复审委员会还会通过数据库进行检索，判断专利是否属于分案申请。

　　还需要判断在先申请和在后申请的主题是否相同。相同主题的发明创造分为两种情况，相同主题的发明或者实用新型、相同主题的外观设计。相同主题的发明或者实用新型，实际上与《审查指南》中规定的“同样的发明创造或者实用新型”具有同一含义，是指技术领域相同，所要解决的技术问题相同，技术方案实质上相同，预期的技术效果相同。应当注意的是，相同主题的发明创造是指技术方案的相同，而不仅仅是技术特征的相同，并不要求在后申请的权利要求的叙述方式与在先申请文件中记载的完全一致，只要在先申请所公开的全部内容，包括说明书，附图和权利要求书，阐明了在后申请权利要求的技术方案即可。并且，在先申请的全文均可作为要求优先权的依据，只要本申请权利要求限定的技术方案已经记载在在先申请文件中就可以享有优先权，并不一定要求本申请的技术方案一定包含在在先申请的权利要求书中。主题的相同也仅仅是，在后申请的权利要求的技术方案与在先申请的申请文件的对比，而不局限在权利要求的对比，因此，所属领域的技术人员认为在先申请中直接和毫无疑义地得出的技术方案，可以作为在后申请要求优先权基础。由于，在优先权期间内，如果第三人就同样的发明创造提出专利申请，享有优先权的专利申请处于优先的地位。因此在判断主题相同的时候还应当注意，判断的对象应该针对本申请每一项权利要求的全部技术特征构成的技术方案，如果技术方案属于本领域技术人员根据在先申请和未记载于在先申请中的现有技术（包括公知常识）得到的技术方案，应当属于主题不同的情形。本案驳回决定中，认为在先申请中没有公开“阻抗器”内部电路的具体结构特征，因此属于主题不同的情形。而复审审查中，复审请求人删除了该特征，使得删除后的技术方案与在先申请记载的技术方案完全相同，优先权成立。但是，需要注意的是，优先权的成立并不是任意修改申请文件，任何申请文件说明书或者权利要求的修改都应当满足修改不超出申请文件记载范围的基本要求。因此在复审决定中是需要对其超范围作出清晰认定。

　　决定的作出，还要考虑优先权的成立是否会造成重复授权。在专利申请中，一项发明创造只能被授予一项专利权，也被称为“唯一性原则”。优先权的引入也应当遵守专利的“唯一性原则”。而优先权具有“在优先权期间内，任何人以任何形式对发明创造的公开，都不影响享有优先权的发明创造的新颖性和创造性”的效力，如果一项专利申请要求多个优先权，并享有了优先权，通常会造成重复授权；同样，已经被授予专利权的专利申请被要求优先权，也会造成重复授权。也就是说，下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：(1)已经要求本国优先权的，但要求过本国优先权而未享有优先权的除外；(2)已经被授予专利权的除外。这项审查工作，仍需要审查中进行核实。针对本案专利，由于不存在上述问题，核实后仅作出了结论。

　　通过上述案例可以看出，核实优先权的方法，属于一种逐步排除的方法。经过逐步的排除，符合上述所有条件的专利申请才享有优先权。（周雷鸣）

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